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《刑法修正案（六）》的理解与适用（上）
文/黄太云
作者单位：全国人大常委会法工委刑法室
2006年6月29日，第十届全国人大常委会第二十二次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（六）》（以下简称《刑法修正案（六）》，修改、补充了刑法有关重大安全生产事故、破坏金融管理秩序、严重损害上市公司和公众投资者利益、商业贿赂、洗钱、虚假破产、枉法仲裁等犯罪的规定，涉及刑法二十个条文。这是自1997年刑法修订以来，对刑法进行的一次最大规模的修改补充。现将《刑法修正案（六）》的主要内容介绍如下：
一、扩大了刑法第一百三十四条重大责任事故罪的主体范围，加大了处罚力度
刑法原第一百三十四条规定：“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”有些全国人大代表、国家安全生产监督管理总局及一些地方提出，刑法上述规定，对惩治重大安全生产责任事故犯罪发挥了重要作用，但随着情况的变化，该条规定已不能完全适应惩治重大安全生产事故犯罪的需要，在实践中主要存在以下问题：一是犯罪主体范围较窄，不适应目前生产经营主体多元化的现实。刑法第一百三十四条将犯罪主体规定为“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工”，对大量存在的个体开矿、无证开矿或者开矿的包工头难以适用刑法追究刑事责任。一些个体、非法矿窑只图利润，不顾矿工生命安全，命令工人违章作业，导致重大、恶性矿难不断。因此，有必要扩大该罪的犯罪主体。二是对工人“由于不服管理、违反规章制度”与“强令工人违章冒险作业”两种不同的危害行为在刑罚上没有区别，不尽合理。在实践中，“强令工人冒险作业”比工人“不服管理、违反规章制度”的性质更严重，社会危害性更大。在有些情况下，有的矿主明知矿井下瓦斯浓度超标、继续作业有危险，应当立即采取人员疏散和排险措施，但为了追求利润，仍令工人继续作业，结果酿成悲剧。对于这种行为在刑罚上，应当比工人“不服管理、违反规章制度”发生安全事故更重一些。
针对上述问题，《刑法修正案（六）》第一条规定，将刑法第一百三十四条修改为：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”
《刑法修正案（六）》对原条文作了如下修改：1.将该罪的犯罪主体从原来的企业、事业单位职工扩大到从事生产、作业的一切人员，这样就把目前难以处理的对安全事故负有责任的个体、包工头和无证从事生产、作业的人员都包括在内；2.对“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”的直接责任人员，最高刑从原来的七年有期徒刑提高到十五年。本条所说“强令他人违章冒险作业”，主要是指生产、施工、作业等工作的管理人员，明知自己的决定违反安全生产、作业的规章制度，可能会发生事故，却心存侥幸，自认为不会出事，而强行命令他人违章作业的行为。“强令”不能机械地理解为必须有说话态度强硬或者大声命令等外在表现，强令者也不一定必须在生产、作业现场，而应当理解为“强令”者发出的信息内容所产生的影响，达到了使工人不得不违心继续生产、作业的心理强制程度。如果发生重大伤亡事故或其他严重后果，应当追究强令违章作业的人，而不是被强令违章作业的工人。
二、扩大了刑法第一百三十五条重大劳动安全事故罪的主体范围，修改了犯罪构成的行为要件
刑法原第一百三十五条规定：“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或者单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”有些全国人大代表、国家安全生产监督管理总局及一些地方提出，上述规定在实践中遇到以下问题：一是犯罪主体范围较窄，仅限于企业、事业单位，现实中大量存在的个体经营、无照生产、经营单位没有包括在内；二是将“单位劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或者单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施”作为构成犯罪的前提条件，实际上就把发生重大伤亡事故应负的法律责任转嫁给有关安全生产监管部门和生产、作业单位的职工。有的矿难一次死亡几十人、上百人，但因为查不到“经有关部门或者单位提出后，仍不采取整改措施”的证据，而使一些发生重大安全事故单位的直接责任人员不能受到应有的惩处；三是有些生产、经营单位无视劳动者生命健康，不仅劳动安全设施有问题，而且连最基本的劳动防护用品都不提供，使从业人员身体受到重大伤害，或者发生重大伤亡事故，而劳动防护用品又很难归入“劳动安全设施”，因而无法追究刑事责任；四是条文虽然规定追究“直接责任人员”的刑事责任，但是由于范围不明确，实践中对直接责任人员的认定上常出现分歧。
针对上述问题，《刑法修正案（六）》第二条规定，将刑法第一百三十五条修改为：“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
《刑法修正案（六）》对原条文作了如下修改：1.将犯罪主体从原来的企业、事业单位扩大到所有从事生产、经营的自然人、法人及非法人实体。2.将“不符合国家规定”的对象范围从“安全生产设施”扩大到“安全生产条件”。“安全生产设施”是指用于保护劳动者人身安全的各种设施、设备，如隔离栏、防护网、危险标志、紧急逃生通道等。“安全生产条件”主要是指保障劳动者安全生产、作业必不可少的安全防护用品和措施，如用于防毒、绝缘、避雷、防爆、防火、通风等用品和措施。“不符合国家规定”包括的情形则比较广泛，实践中有的生产经营单位新建、改建、扩建工程的安全设施未依法经有关部门审查批准，擅自投入生产或使用；生产经营单位不按照国家有关法律、法规的规定为工人提供必要的劳动、防护用品；生产经营单位由于不具备安全生产条件或者存在重大事故隐患，被行政执法机关责令停产、停业或者取缔、关闭后，仍强行生产经营等，均属“不符合国家规定”的情形。3.删去了“经有关部门或者单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施”的犯罪构成要件，为追究不重视安全生产设施和安全生产条件的投入和建设，以致发生重大伤亡事故的单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任提供了法律依据。4.考虑到安全生产设施、安全生产条件不符合国家规定一般都是单位行为（当然，个体经营户仍然是个人负责），修正案将原条文中“直接责任人员”修改规定为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，使应对重大伤亡事故负责的责任人员的范围更加明确。
刑法第一百三十四条、第一百三十五条都是涉及违反安全生产规定的犯罪，在适用范围上有无区别？笔者认为：刑法第一百三十四条主要强调的是，自然人在生产、作业过程中具体操作层面上违章操作或者强令他人违章作业，而引起的安全生产事故的行为，如在不准使用明火的工作场合使用明火，或者在电焊时不按照规章制度要求隔离易燃、易爆物品等。因此，本条处罚的是违章操作或者强令他人违章作业的自然人。第一百三十五条则更强调的是劳动场所的硬件设施或者对劳动者提供的安全生产防护用品和防护措施不符合国家规定，要追究的是所在单位的责任。考虑到发生安全事故的单位应当立即整改使安全生产设施、安全生产条件达到国家规定，以及对安全事故死伤人员进行治疗、赔偿，需要大量资金。因此，本条在处罚上采用了代罚制，即只追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的刑事责任，对单位没有规定判处罚金。“直接负责的主管人员”包括生产经营单位的负责人、生产经营的指挥人员、实际控制人、投资人。“其他直接责任人员”包括对安全生产设施、安全生产条件负有提供、维护、管理职责的人。
三、将举办大型群众性活动违反安全管理规定，发生重大安全事故的行为规定为犯罪
近年来，随着国家经济发展和人民生活水平的逐步提高，各类群众性文化娱乐体育活动日益广泛开展。在公园、风景游览区、游乐园、广场、体育场（馆）、展览馆、俱乐部、公共道路、居民生活区等公共场所举办演唱会、音乐会、游园、灯会、花会、展销会、体育比赛、民间竞技等文艺活动、民间传统活动和群众性体育活动日益增多，参加人数少则几百人，多则成千上万人、甚至数万人。一些大型活动的组织者违背国家有关部门规定的“谁主办，谁负责”的原则，只顾从举办活动从中谋取利益，把广大群众的活动安全置之脑后。有的未经批准擅自举办；有的不制定大型活动的安全保卫工作方案、活动场地的消防应急措施、紧急情况下的人员疏散措施和应急预案，致使在大型群众性活动中现场秩序严重混乱、失控，以致产生人员挤压、踩踏等恶性伤亡事故，对人民群众的生命财产造成重大损失，社会危害性很大。
为惩治这种严重危害社会的行为，《刑法修正案（六）》第三条规定，在刑法第一百三十五条后增加一条，作为第一百三十五条之一：“举办大型群众性活动违反安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
本条的犯罪主体是对发生大型群众性活动重大安全事故“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。“直接负责的主管人员”，是指大型群众活动策划者、组织者、举办者；“其他直接责任人员”是指对大型活动的安全举行、紧急预案负有具体落实、执行职责的人员。本条所说“安全管理规定”，是指国家有关部门为保证大型群众性活动安全、顺利举行制定的管理规定，而不是国家有关安全生产、作业的管理规定。
四、将发生重大安全事故不报、谎报行为规定为犯罪
近年来，一些地方安全事故频频发生，一些事故单位的负责人和对安全事故负有监督管理职责的人员在事故发生后弄虚作假，隐瞒不报、谎报事故情况，结果贻误事故抢救时机，造成人员伤亡和财产损失的进一步扩大。这种行为有严重的社会危害性，应当追究刑事责任。因此，《刑法修正案（六）》第四条规定，在刑法第一百三十九条后增加一条，作为第一百三十九条之一：“在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
本条规定的犯罪主体是对安全事故“负有报告职责的人员”。“安全事故”不仅限于生产经营单位发生的安全生产事故、大型群众性活动中发生的重大伤亡事故，还包括刑法分则第二章规定的所有与安全事故有关的犯罪，但第一百三十三条、第一百三十八条除外，因为这两条已经将不报告作为构成犯罪的条件之一。“负有报告职责的人员”，通常是指生产经营单位的主要负责人，对安全生产、作业负有组织、监督、管理职责的部门的监督检查人员，地方政府负有安全生产监督管理职责的部门直接负责的主管人员以及直接造成安全事故的责任人员。
在研究修正案的过程中，有的意见提出，重大安全事故发生后，所在单位的普通工人也应当属于“负有报告职责”的人员，也可以成为本罪的犯罪主体。因为《安全生产法》规定，生产经营单位发生生产安全事故后，事故现场有关人员应当立即报告本单位负责人。因此，普通工人也有报告的义务。但笔者认为，虽然安全生产法规定，现场一般工人对安全事故具有报告义务，但他们的义务与对安全生产负有组织、监督、管理职责的人员相比，还是有很大区别。首先，安全事故现场的工人一般来讲，大多是安全事故的受害者；其次，从法律角度讲，现场生产、作业的一般工人只具有普通公民道义上的报告义务，而无职责上的报告义务，不属于本条规定的“负有报告职责的人员”。就如同我们常说的“公民有同犯罪分子作斗争的义务”，这句话对于一般群众和警察具有不同的含义一样，如果警察面对犯罪分子不去制止悄悄溜走就是渎职行为，要受到法律追究；而一般群众不出面制止因与其职责无关，不应受到法律追究，只会受到道义谴责。生产经营单位的主要负责人、对安全生产、作业负有组织、监督、管理职责的部门的监督检查人员与普通工人不同，他们的不报告行为就是一种违背职责的渎职行为，情节严重的，应当追究刑事责任。《安全生产法》在法律责任一章中规定，对单位发生重大安全事故后隐瞒不报、谎报或者拖延不报的，要追究生产经营单位主要负责人、有关地方人民政府、负有安全生产监督管理职责的部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法律责任，而没有规定对普通工人的处罚，也可明显看出这一立法精神。本条规定的“贻误事故抢救，情节严重”，是构成罪与非罪的重要界限，主要是指安全事故发生后，由于不报或者谎报，耽误了抢救的最佳时机，使一些本可以抢救出来的人员未能救出，或者造成财产损失进一步扩大等情形。“情节特别严重”，主要是指负有报告职责的人在安全事故发生后，不仅自己不报、谎报，而且还指使、授意他人不报、谎报、伪造、破坏事故现场或者转移、藏匿、销毁遇难人员尸体或者其他事故证据，不仅贻误了事故抢救，而且还给事故调查处理设置障碍等情形。
五、修改了刑法第一百六十一条，将公司、企业对依法应当披露的重要信息不按规定披露的行为规定为犯罪
刑法原第一百六十一条规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”证监会、公安机关反映，该条在执行中存在以下问题：一是本条将犯罪主体只限于上市公司，范围太窄。根据《证券法》的规定，公司、企业债券上市交易的公司、企业也负有信息披露义务；二是本条只规定了向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，按照《证券法》的规定，应当披露的信息除财务会计报告以外，还有招股说明书、债券募集办法、上市公司中期报告、年度报告、临时报告及其他信息披露资料，条文中却没有规定；三是目前上市公司在信息披露方面，存在的主要问题并非是否进行信息披露，而是所披露信息的真实程度有多大，披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，同样严重损害股东或其他人利益，法律应当作出规定；四是原条文规定提供虚假财务报告，“严重损害股东或者其他人利益的”才构成犯罪，但实践中如何认定存在诸多困难：一是股东和其他投资者的损失数额难以计算。如按每个股民损失计算，众多股民分散在全国各地，难以一一调查取证；且每个股民进出股市、买卖股票的时间起止点也不一样；二是影响股价涨跌的因素很多，虚假财务报告只是其中因素之一，难以确定提供虚假财务报告与股东损失之间因果关系的唯一性，给查处定性带来很大困难。
针对上述问题，《刑法修正案（六）》第五条规定，将刑法第一百六十一条修改为：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”
《刑法修正案（六）》对原条文作了如下修改：1.将犯罪主体从公司扩大到所有依法负有信息披露义务的公司、企业，包括依据《公司法》、《证券法》、《银行业监督管理法》、《证券投资基金法》等法律、行政法规、规章规定的具有信息披露义务的股票发行人、上市公司，公司、企业债券上市交易的公司、企业，银行、基金管理人、基金托管人和其他信息披露义务人。2.构成犯罪的行为要件不仅限于提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”的行为也在犯罪之列。这里的“依法应当披露的其他重要信息”不仅包括《证券法》、《公司法》、《银行业监督管理法》、《证券投资基金法》及行政法规对于应当披露的信息事项的规定，而且还包括国务院证券管理机构依照《证券法》、《公司法》的授权对信息披露事项的具体规定。因为《证券法》第六十五条、第六十六条规定，“国务院证券监督管理机构规定的其他事项”也在应当依法披露的信息之列。这里的“不按照规定披露”不仅包括违背法律、法规和国务院证券管理机构的规定搞虚假披露，还包括对所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等情形。3.构成犯罪不再仅限于“严重损害股东或者其他人利益”，“有其他严重情节”也可构成犯罪。所谓“其他严重情节”，主要是指隐瞒多项依法应当披露的重要信息事项、多次搞虚假信息披露，或者因不按规定披露受到处罚后又违反的等情形。
本条规定的虽然是单位犯罪，但只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，对单位没有规定判处罚金。这主要是考虑到公司的违法犯罪行为已经严重损害了广大股东和公众投资者的利益，如果对单位再处罚金，就更不利于对他们利益的保护。因此，本条采用了代罚制。
六、增加了“虚假破产罪”
刑法第一百六十二条规定了妨害清算罪，对公司、企业在进行清算时，隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，侵害债权人或者其他人利益的行为，规定了刑事处罚。人民银行和公安机关提出，近年来，一些公司、企业在没有进入破产清算之前，就以隐匿财产、承担虚构的债务、非法转移分配财产等方式造成资不抵债的假象，申请进入破产程序，以达到假破产真逃债的目的。这些行为，违背社会诚信，不仅严重侵害债权人和其他人的利益，妨害公司、企业管理，而且破坏经济秩序，影响社会稳定，社会危害性严重，应当予以惩治。
针对上述问题，《刑法修正案（六）》第六条规定，在刑法第一百六十二条之一后增加一条，作为第一百六十二条之二：“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”
《刑法修正案（六）》对虚假破产罪的犯罪构成作了如下规定：1.本罪是单位故意犯罪，犯罪主体是具有实施虚假破产以达破产逃债目的的公司、企业；2.行为人实施了“隐匿财产、承担虚构的债务，或者以其他方法非法转移、分配财产，实施虚假破产”的行为。“隐匿财产”，是指将公司的财产隐藏，或者对公司、企业的财产清单和资产负债表作虚假记载，或者采用少报、低报的手段，故意隐瞒、缩小公司、企业财产的实际数额。“承担虚构的债务”是指夸大公司、企业的负债状况，目的是造成公司资不抵债的假象。“以其他方法非法转移、分配财产”，是指在未清偿债务之前，将公司、企业财产无偿转让、以明显不合理的低价转让财产或者以明显高于市场的价格受让财产、对原来没有财产担保的债务提供财产担保、放弃债权、对公司财产进行分配等情形。3.虚假破产实际上是一种破产欺诈行为，属于诈骗犯罪范畴，罪与非罪的界限要看其是否达到“严重损害债权人和其他人的利益”的程度。“严重损害债权人”的利益，这主要是指通过虚假破产意图逃避偿还债权人的债务数额巨大等情形；“严重损害其他人的利益”是指搞虚假破产造成公司、企业拖欠的职工工资、社会保险费和国家的税款得不到清偿，或者使公司、企业的其他股东的合法权益受到损害等情形。
在修正案起草过程中，有的意见提出：公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务，或者以其他方法非法转移、分配财产，逃避债务，即使没有进入破产程序也是不允许的，应当对任何时候实施上述行为的都规定为犯罪。考虑到公司、企业如果只是拖欠他人债务没有偿还，属于民事上的债权债务关系，可通过民事诉讼解决。我国法律对欠债不还问题，规定了多种解决办法：如债权人可以向法院申请督促程序、财产保全措施、强制执行措施，法院还可以对妨害民事诉讼的人采取制裁措施等。我国已经签署的联合国《公民权利与政治权利国际公约》第十一条规定了禁止债务监禁原则，即“任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁。”我国和世界上许多国家都没有将欠债不还规定为犯罪。但公司、企业如果未偿还他人债务又搞虚假破产，就是一种欺诈行为，性质也发生了改变。一旦欺诈得手，所欠债务就会通过破产程序堂而皇之地一笔勾销，这会严重损害债权人和其他人的利益，破坏社会主义市场经济秩序，应当予以惩处。因此，修正案仍然将此条追究刑事责任的范围限定在搞虚假破产上。
《刑法修正案（六）》新增的本条内容与刑法第一百六十二条在适用范围上有何不同？刑法第一百六十二条妨害清算罪主要是针对公司、企业进入清算程序以后妨害清算的犯罪行为，即公司、企业因解散、分立、合并或者破产，依照法律规定在清理公司、企业债权债务的活动期间发生的隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产等犯罪行为；而修正案增的刑法第一百六十二条之一主要是针对公司、企业在进入破产程序之前，通过隐匿财产、承担虚构的债务，或者以其他方法非法转移、分配财产，实施虚假破产的犯罪行为。二者虽然在行为上有相似之处，是否进入清算程序是区分二罪的关键。“实施虚假破产”的时间界限应当截止于公司、企业提出破产申请之日，或者因为公司、企业资不抵债，由债权人提出破产申请之日。根据《破产法》的有关规定，从提出破产申请之日起，在此之前一年之内有恶意处分公司、企业财产的行为无效。如果行为人实施本条规定行为，严重损害债权人和其他人的利益的，就构成虚假破产罪。
七、修改了刑法第一百六十三条、第一百六十四条，扩大了商业贿赂犯罪的主体范围
商业是以追求最大经济利益为目的商品交换、贸易和项目投资等经济活动。我国法律、行政法规对商业贿赂到目前为止还无明确的定义。根据《反不正当竞争法》的有关规定，我们可以初步将商业贿赂概括为：商业贿赂是指在商业活动中，经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务，违反国家规定，给予对方单位或者个人财物，或者在商业活动中，一方利用职务上的便利，接受对方所送财物或者违反国家规定收受回扣手续费的行为。
1997年修订刑法时，考虑到国家工作人员利用国家赋予的组织、领导、监督、管理的职权，索贿受贿，其目的是搞权钱交易，损害的是政府在人民群众中的威信和国家工作人员行使国家权力的廉洁性。而公司、企业的人员的贿赂行为大多发生在推销商品、贸易、项目投资、招标等活动中，损害的是市场的公平竞争秩序，其目的是为了获取商业利益。二者虽然行为特征相同，但目的不同，危害性也不同。同时考虑到国家工作人员利用职权搞权钱交易的腐败行为，对国家制度和社会风气造成的危害和负面影响都远远大于商业领域里的贿赂行为，应当作为惩治腐败的重点。因此，将国家工作人员利用职权的受贿犯罪与发生在商业领域的贿赂行为分别规定在刑法分则不同的章节。把国家工作人员的贪贿犯罪规定在刑法分则第八章“贪污贿赂罪”中，将公司、企业工作人员在经济领域的行贿、受贿犯罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”中的第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，并规定了不同的刑罚。考虑到事业单位一般从事的是科研、医疗、体育、出版、教育等技术性服务或者社会性服务等工作，与公司、企业为追求最大经济利益，在商业领域发生的排挤竞争对手、破坏公平竞争秩序的商业贿赂行为毕竟有很大不同。因此，没有将公司、企业以外的其他单位及其工作人员作为公司、企业人员商业贿赂犯罪的主体。
刑法原第一百六十三条规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”“公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”“国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”刑法原第一百六十四条规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
近年来，上述规定在实践中遇到了一些问题：一是公司、企业以外的其他单位的工作人员也是市场经济活动的主体之一，商业领域出现的贿赂行为有些也并不全是公司、企业的工作人员所为。随着我国加入《联合国反腐败公约》和反商业贿赂工作的深入和实际需要，有关部门和司法机关提出把商业贿赂犯罪的主体仅限于公司、企业的工作人员利用职务便利进行权钱交易，范围有些窄，对公司、企业以外的其他单位的工作人员利用职务便利进行权钱交易、危害社会利益的行为，也应追究刑事责任。二是根据刑法的有关规定，国家工作人员违反国家规定，收受回扣手续费归个人所有，以受贿论，尚且要与职务有关；但公司、企业和其他单位的人员在经济往来中违法国家规定，收受回扣、手续费，以受贿论，要否利用职权，原条文规定不很清楚，应当明确。
针对以上实际问题，《修正案（六）》第七条、第八条对刑法第一百六十三条、第一百六十四条进行了修改，将商业贿赂犯罪的主体从“公司、企业的工作人员”扩大到“其他单位的工作人员”，包括非国有公司、企业、事业单位或者其他组织的工作人员。当然，构成犯罪的另一个必不可少的条件是要“利用职务上的便利”，这主要是指行为人利用组织、监督、管理（主管、负责）某项工作的便利条件。另外，《修正案（六）》对本条公司、企业和其他单位的人员在经济往来中违反国家规定，收受回扣、手续费，以受贿处理的行为，在构成要件中，增加了“利用职务上的便利”的条件。
准确区分利用“职务”还是提供“劳务”或“技术服务”是正确把握罪与非罪的关键，笔者认为，我们可以从最高人民法院关于在国有单位如何区分“公务”和“劳务”、“技术服务”的一个准司法解释的文件中受到启发。最高人民法院2003年11月13日印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”
在修正案起草过程中，有的建议将刑法第一百六十三条中公司、企业的工作人员“利用职务上的便利”修改为“利用业务上的便利”或者“工作上的便利”。经过认真研究认为，贿赂是与权钱交易紧密联系的。商业贿赂虽然发生在商业、贸易和投资等领域，但是与整个社会的现状、尤其是与政府部门的廉政程度紧密联系。从这一点讲，治理商业贿赂的成败与否首先在于政府部门能否消除腐败，做到公正廉洁。由于政府目前对社会经济生活各个领域的管理都起着重要作用，因而，我国的商业贿赂犯罪突出表现为商业活动主体与国家工作人员利用职权的权钱交易上。换句话说，商业活动领域商业贿赂行为的普遍存在，与政府官员的腐败是紧密联系的。因此，党中央、国务院把在商业活动领域发生的国家工作人员利用职权参与或干预企业事业单位经营、谋取非法利益、索贿受贿的行为作为治理商业贿赂专项工作查处的重点，既符合实际，也更有利于从整体层面加强对商业贿赂的依法治理。如果把用刑法手段惩治的商业贿赂的范围扩大到“利用业务上的便利”或者“工作上的便利”，那么，出租车司机运送客人到饭店、旅馆吃饭住宿，接受饭店、旅馆给司机的回扣，旅游公司的导游收受的旅游景点门票回扣，甚至饭店、餐馆里推销酒和饮料的推销人员凭瓶盖从烟酒、饮料公司领取回扣（或者称推销费）都要作为商业贿赂打击。这样的结果不仅会扩大刑法的打击面，而且没有对准治理商业贿赂的重点，其结果可能会偏离治理商业贿赂首先要根治国家工作人员利用职权搞权钱交易这个大方向，这不符合刑法的立法本意，执法的社会效果也不会好，其结果可能更不利于从根本上治理商业贿赂。因此，修正案没有采纳上述建议。
应当指出的是，《刑法修正案（六）》虽然将刑法第一百六十三条、第一百六十四条商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员，但是，根据刑法第十二条规定的“从旧兼从轻”原则，对《刑法修正案（六）》颁布实施以前发生在公司、企业以外的其他单位，如出版社、印刷厂、报社、科研院所、医疗、社会团体等非国有公司、企业的工作人员没有追溯力。对在国有单位中从事公务，即负有组织、领导、管理、监督职责的工作人员，如果利用职权收受贿赂，仍可构成受贿罪，应当按照国家工作人员受贿犯罪的规定追究刑事责任。
在修正案起草的过程中，有的建议取消刑法第一百六十四条中构成行贿罪要以“为谋取不正当利益”为前提的规定，认为只要送财物，达到一定数额，就构成行贿罪。这个建议没有被采纳。主要是考虑到，我国是一个发展中大国，搞市场经济也不过二、三十年时间，政府部门及其工作人员的廉政清廉状况远没有达到人民群众满意的程度。由于一些政府部门和国家工作人员利用手中职权搞权钱交易，对有求于自己的单位和个人吃、拿、卡、要，导致不正之风在一些领域和行业比较盛行，不花钱、不送礼、不求人就办不了事已经成为一种社会生活的潜规则。在很多情况下，当事人是在不得已的情况下硬着头皮去送礼，并没有谋取不正当利益，如果作为行贿罪处理不符合我国的实际情况。因此，在1997年修订刑法时，将以权谋私、搞权钱交易的受贿犯罪和为谋取不正当利益送钱、送物的行贿罪作为打击贿赂犯罪的重点。考虑到我国的具体情况，刑法在规定受贿罪的构成要件时明确规定送财物的人要以“为谋取不正当利益”为前提（见刑法第一百六十四条、第三百八十九条、第三百九十一条、第三百九十三条），并且规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”（见刑法第三百八十九条）。而对于手中掌有国家权力的人，只要利用职权以权谋私、搞权钱交易，不论为他人谋取的是正当利益还是不正当利益，都构成受贿罪（见刑法第一百六十三条、第一百八十四条、第三百八十五条、第三百八十七条）。1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》对“谋取不正当利益”做了具体解释：“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”在现阶段，在办理行贿案件时，是否构成行贿罪还应当严格按照法律规定的精神和两高的解释去把握罪与非罪的界限，仍然是符合我国国情的。
八、将上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人与关联公司进行不正当关联交易，掏空上市公司的行为规定为犯罪
近年来，一些上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人将上市公司作为自己融资的平台，以无偿或者明显不公平的条件进行不正当关联交易等非法手段，侵占上市公司资产的行为屡屡发生。这种行为不仅使上市公司资产质量恶化、经营能力削弱，严重损害了上市公司、中小股东和广大股民的合法权益，使投资者信心丧失，而且严重扰乱了证券市场秩序。为惩治这种严重危害社会的行为，《刑法修正案（六）》第九条规定，在刑法第一百六十九条后增加一条，作为第一百六十九条之一：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；（六）采用其他方式损害上市公司利益的。”“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。”“犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
根据上述规定，进行不正当关联交易，掏空上市公司的犯罪具有以下主要特征：
1.该罪的犯罪主体是特殊主体，只有上市公司的董事、监事、高级管理人员、上市公司的控股股东或者实际控制人能够构成本罪。这些特殊主体有一个共同的特点，就是对上市公司具有控制权或重大影响力。根据《公司法》的规定：“董事”，是指有限责任公司和股份有限公司中由股东大会选出的，作为公司业务的决策者和管理者对公司和股东负有特定义务的自然人。“监事”，是对董事会决议执行负有监督职责的人。“高级管理人员”，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。“控股股东”，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。“实际控制人”，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。“关联关系”，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。
2.行为人违背了对公司的忠实义务，这是构成本罪的本质特征。《公司法》明确规定：董事、监事、高级管理人员、公司的控股股东、实际控制人应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用其关联关系损害公司利益，不得有下列行为：挪用公司资金；将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储；违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；接受他人与公司交易的佣金归为己有；擅自披露公司秘密及违反对公司忠实义务的其他行为。
3.行为人利用职务便利，实施了操纵上市公司进行不正当关联交易，侵害上市公司利益的行为。《刑法修正案（六）》第九条列举了具体五项行为以及一兜底性规定。
（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的。
这是一种最常见的直接占用上市公司资金的行为，它既不以借款方式，也不以贷款方式，而是一种赤裸裸的直接占用。行为方式具体表现为：上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人，利用对上市公司的控制权或者影响力，将上市公司将资金或者其他资产直接划拨到关联公司供其使用；控股股东、实际控制人以自己或者以关联公司的名义，在无任何交易基础的情况下，占用上市公司资金或者其他资产；在上市公司与关联企业之间进行没有实质交易的资金划拨；由上市公司代关联公司支付费用；由上市公司现金出资、关联方资产出资共同设立子公司，或者通过资产重组，占用上市公司资金等行为。
（2）以明显不公平的条件，提供、接受资金、商品、服务或者其他资产的。
这种行为的实质是上市公司以明显不公平的高价收购关联公司、企业资产或接受其提供的商品、服务，或者将上市公司资产以明显不公平的低价转让、提供给关联公司、企业，从而掏空上市公司。行为方式具体表现为：上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人，利用对上市公司的控制权或者影响力，以明显不公平条件，将上市公司的资金或者其他资产以借款、借用方式转到关联公司供其使用；控股股东、实际控制人以自己或者以关联公司的名义，与上市公司签订借款、借用合同，占用上市公司资金或者其他资产，而且这种所谓的借款、借用的条件，明显不公平，往往是对上市公司一方不利。如有的让上市公司从取得银行贷款后，再以关联公司名义与上市公司签订所谓借款合同，关联公司付给上市公司的利息竟然还不及上市公司付给银行利息的一半，而且规定向上市公司的还款期限长达几十年；有的虽然表现为关联公司向上市公司提供资金、商品、服务或者其他资产，但上市公司所付费用却比市场价格高出几倍、甚至数十倍；这实际上是通过贵买贱卖等不公平的关联交易，转移上市公司资产。上述行为，严重损害了上市公司的利益。
（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的。
行为方式具体表现为：上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人，明知单位或者个人（包括其控制的关联公司、上市公司的控股股东和实际控制人）没有清偿能力，利用他们对上市公司的控制权或者影响力，仍然让上市公司向单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产。
（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的。
行为方式具体表现为：上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人，明知单位或者个人（包括其控制的关联公司、上市公司的控股股东和实际控制人）没有清偿能力，仍然为其提供债务担保，或者无正当理为其他单位提供债务、贷款担保，当这些单位或者个人不能偿还到期债务，或者利用上市公司的担保获得贷款后拖欠或者拒绝还贷时，最终由上市公司承担连带赔偿责任。这样就使上市公司资产不当减少或者处于高风险状态，还有可能造成国有资产的流失。
（5）无正当理由放弃债权、承担债务的。
（6）采用其他方式损害上市公司利益的。
修正案新增的本条只列举了五项比较常见的利用非正当关联交易掏空上市公司的行为。考虑到随着经济的发展，还可能出现“掏空”上市公司新的行为，修正案对掏空上市公司资产的行为采取列举加概括的方式，在列举了五项具体行为以后，还有一个兜底性条款——“采用其他方式损害上市公司利益的”。这个兜底性条款并不是说，凡上市公司的董事、监事、高级管理人员的行为，只要对上市公司利益造成损害的都可以本项规定去追究刑事责任，还应当结合构成本罪的前提条件——是否“违背对公司的忠实义务”去综合分析。显然，上市公司的董事、监事、高级管理人员基于对市场判断的错误，单纯决策上的错误，虽然给上市公司利益造成损害，不能以本条追究刑事责任。
在现代公司制度中，公司制企业实行有限责任。由于所有权与经营权的部分相对分离，使控股股东、公司的实际控制人很容易利用其独特的控股地位，运用其权力，通过关联交易来转移资产、收益，侵占上市公司及其中小股东权益。现实情况表明，在很多情况下，上市公司的控股股东、实际控制人往往是掏空上市公司的真正指使者和实际受益者。鉴于这种情况，修正案特别规定：“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。”“犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
利用关联交易侵占上市公司利益上是我国上市公司目前面临的严重问题之一。但从公司运作角度讲，关联交易并非一无是处。随着社会化大生产的发展、公司形式的演变和市场竞争的加剧，企业之间的并购、联合、相互参股等行为也司空见惯，大型企业集团建立母子公司、集团公司、财团公司和跨国公司，以不断提高自身的竞争能力。通过企业集团内部适当的交易安排，可以降低成本，扩大经营规模，有利于实现企业集团利润的最大化，提高其整体市场竞争能力，从而有助于企业集团整体战略目标的实现。从我国的法律、法规、规章及政策导向看，也并不禁止正当的关联交易。这样就有一个如何区分正当的关联交易与不正当关联交易之间的界限问题，这也涉及到如何准确把握罪与非罪的界限。由于具有关联关系的公司、企业与上市公司都是具有独立法人资格的市场主体，因此，判断一项关联交易是否正当，关键要看是否按照等价有偿的市场竞争原则进行，是否符合正常的或者公认的市场交易条件，以及在交易的决定过程中，上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人是否利用了他们的控制权和重大影响力。虽然这种控制权和重大影响力的利用并不必然导致不正当关联交易的发生，但是，每一项侵害上市公司利益的关联交易背后，一定会发现非法利用对上市公司控制权和重大影响力的影子。因此，应当结合案件的具体情况具体分析，准确区分违法与犯罪。（《<刑法修正案（六）>的理解与适用（下）》见2006年第15期《人民检察》）
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