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《刑法修正案（五）》的理解与适用
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第十届全国人大常委会第十四次会议于2005年2月28日通过了《中华人民共和国刑法修正案（五）》（以下简称《刑法修正案（五）》），内容涉及修改、补充刑法中破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪和危害国防利益的犯罪的有关条文。
一、在刑法中增加规定了“妨害信用卡管理罪”
伴随着我国信用卡产业的高速发展，各类信用卡犯罪也日趋严重。从近年来我国发生的信用卡犯罪的情况和趋势看，我国目前信用卡犯罪呈现出以下特点：
1.信用卡犯罪数量增长迅速，大案发案率升高，社会危害性大。近两年信用卡犯罪在数量上出现了急剧增长的势头。2004年上半年的发案数就超过了2003年全年。我国目前每年信用卡犯罪金额在一亿元左右。联网通用的特征使得信用卡犯罪往往牵涉多家银行，交易环节复杂，受害人众多，侦破难度大。
2.信用卡犯罪活动呈现集团化特征，犯罪分子之间有很细的专业分工，法律适用遇到困难。在伪造信用卡的犯罪活动中，制作、运输、销售各个环节都有专业的犯罪组织承担，各个环节又相对独立，甚至在许多环节上是纯粹的“代工”关系，如果按照共同犯罪处理，很难证明其主观方面共同故意的存在。信用卡犯罪还呈现出分工专业化，手段高智能化，集团化、跨国化的特点。
3.跨境信用卡犯罪明显增多，周边国家和地区的信用卡犯罪向我国转移的趋势加速。国际信用卡犯罪集团往往利用不同国家、地区之间法律制度的不同，逃避打击。与周边国家和地区相比，我国现行刑法对伪造信用卡和信用卡诈骗犯罪规定的法定刑并不轻，但是针对信用卡犯罪各个环节的特点在犯罪构成上细化不够，规定还不够周密。这样就容易使我国成为下一个集中实施信用卡犯罪活动的目标。从近年发生的案例看，信用卡犯罪向我国转移的趋势十分明显。国内已经破获一批外国不法分子有组织地携带大量伪造的信用卡到我国实施诈骗活动的案件。
回顾国际社会同信用卡犯罪斗争的历史，一些国家和地区曾经因为法律对信用卡犯罪的规定相对周边地区和国家较为宽松，而发生信用卡犯罪高潮。日本、韩国在上世纪90年代末，成为亚洲信用卡犯罪中心。针对这种情况，日本于2001年，韩国于2002年分别通过修改法律，加重对信用卡犯罪的刑罚，并细化信用卡犯罪的构成，信用卡犯罪的高潮才得以有效遏制。目前信用卡犯罪比较猖獗的泰国、马来西亚等国也开始启动相关刑法修订工作。
我国全国人大常委会于2004年12月29日通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，指出刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。这一法律解释明确了刑法中信用卡的概念，其含义与目前银行和金融机构所规定的银行卡是一样的，有利于统一执法，有效打击利用信用卡进行的犯罪活动。
从我国目前信用卡犯罪表现出来的特征和趋势，以及周边国家和地区打击信用卡犯罪的经验和教训看，对信用卡犯罪应当给予高度重视，在信用卡犯罪高潮出现之前，及时完善我国刑法的有关规定，这对于维护我国金融管理秩序和金融安全，具有重要意义。
《刑法修正案（五）》第一条规定：在刑法第一百七十七条后增加一条，作为第一百七十七条之一：“有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
“（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
“（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
“（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
“（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。”
上述规定在刑法中增加了一个新罪名，为叙述方便，暂且取名为“妨害信用卡管理罪”，对所具体列举的四项行为，分述如下：
1.明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的。
我国刑法对于持有型犯罪有一些规定：如第一百二十八条非法持有、私藏枪支、弹药罪；第一百七十二条持有、使用假币罪；第二百八十二条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；第三百四十八条非法持有毒品罪；第三百五十二条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪。这些持有型犯罪在行为特点上既不是表现为积极的作为，也非表现为违背义务的消极的不作为，而是表现为行为人占有或者将国家禁止公民拥有的违禁品置于其实际支配、控制的状态之下。
实际部门反映，在查办案件过程中发现，为了逃避打击，从事伪造信用卡的犯罪组织之间形成了细致的分工。从空白信用卡的印制、运输、买卖，到写入信用卡磁条信息制作成假卡，再到运输、出售，各个环节往往由不同犯罪组织的人员承担。除了在伪造和使用环节查获的案件以外，对其他环节查获的人员，如果按照共同犯罪来追究，行为人之间的共同犯罪故意很难查证。实践中查获的很多案件，行为人持有大量伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡，但无法查明该信用卡系其本人伪造，或者已用于实施诈骗，这就很难追究刑事责任。而在世界上有些国家和地区，如日本、韩国、新加坡、加拿大、美国、英国、法国，在刑法中对持有、运输、携带伪造的信用卡的行为都规定为犯罪。
我国刑法已经规定有持有、使用假币罪。根据有关司法解释规定，明知是假币而持有、使用，总面额在四千元以上就构成犯罪。信用卡作为一种支付工具，授信额度一般都在万元以上。因此，持有一张伪造的信用卡的危害性绝不低于持有四千元假币。伪造的空白信用卡和真实的空白信用卡具有同样的功能，都可以用作信用卡磁条信息的载体。只要把个人信用卡磁条信息输入，就是一张可以使用的信用卡。而且持有、运输伪造的空白信用卡，往往就是伪造信用卡整个过程中的一个重要环节，社会危害性也很大。借鉴外国立法的有益经验，为更有力打击这类信用卡犯罪，修正案将“明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的”作为妨害信用卡管理罪的行为之一作了规定。
在起草过程中，有的部门提出，本项除列举“伪造”外，还应加上“变造”。在立法调研时了解到，所谓的“变造”形式多样：有的是在过期卡、作废卡、盗窃卡、丢失卡等各种信息完整的真实信用卡上修改关键要素，如重新压印卡号、有效期和姓名，甚至对信用卡磁条重新写磁；有的是对非法获取的发卡银行的空白信用卡进行凸印、写磁，制成信用卡。立法机关经过研究后认为，这种所谓的“变造”，除只保留有信用卡的外形以外，其信用卡的内容与银行发行的真实信用卡都已经有很大不同，其实质就是一张伪造的信用卡，应当按伪造信用卡定性。因此，《刑法修正案（五）》没有对“变造”信用卡作规定。
在办案过程中，对本项行为应当注意两点：一是行为人对持有、运输的伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡必须以明知为前提，不明知的不能认定为犯罪。当然，是否明知不能只听嫌疑人本人的辩解，应当结合案件的有关证据材料全面分析，综合判断；二是对持有、运输明知是伪造的信用卡的，构成犯罪并不要求必须达到数量较大的标准；而持有、运输明知是伪造的空白信用卡则必须达到数量较大，才构成犯罪。这主要是考虑到前者持有、运输的是已经伪造好的信用卡，已经具备随时使用的条件，只不过不是在使用环节查获罢了；持有、运输伪造的空白信用卡虽然最终目的也可能是用于伪造信用卡，但毕竟还只是处于半成品阶段，社会危害性是不一样的。至于构成“数量较大”的具体标准，法律目前还难以作出具体规定，应在总结司法办案实践的基础上，通过司法解释明确。
2.非法持有他人信用卡，数量较大的。
在使用信用卡进行消费活动的法律关系中，最为基础的就是发卡行、持卡人、特约商户和收单行之间的关系。主要行为流程包括：持卡人刷卡购物或者消费并在签购单上签字—特约商户向持卡人提供商品或者服务—收单行根据跨行交易清算数据向特约商户付款—发卡行根据跨行交易清算数据向收单行付款—发卡行向持卡人发付款通知—持卡人向发卡行归还透支贷款。
近年查获的多起持有大量他人信用卡的案件，反映出国际信用卡犯罪的一种新形式。国际信用卡犯罪集团在他国（目前主要是韩国和马来西亚）与资信状况不良者串通，帮助其领取信用卡后予以收买，然后将大量信用卡携带至我国境内消费或取现。当持卡人收到月度账单时，以未出境为由，向发卡行否认境外交易，将损失转嫁到外国发卡行和我国收单行。我国破获的利用某国信用卡诈骗案，涉及六省、市，金额几千万元，抓获中、外犯罪嫌疑人几十人，收缴非法持有外国发卡行发行的他人信用卡近两千张。
按照国际信用卡组织和中国人民银行的规定，信用卡及其账户只限经发卡行批准的持卡人本人使用，不得提供、出租或转借他人使用。虽然不排除在民事活动中，有的持卡人违反规定将信用卡交给他人使用的情况，但一般来讲，行为人持有他人信用卡的数量不会多，行为人与持卡人的关系也比较密切，有的还得到信用卡持卡人的授权。在这种情况下，持有他人信用卡行为虽属违法，但不具有刑事违法性。然而，如果发现行为人持有大量他人的信用卡，本人又说不清其来源的合法性，如果要求办案机关一一查明行为人所持信用卡的来历，行为人与持卡人是否有串通情节等，十分困难。而这种情形往往是进行信用卡诈骗活动的一部分，国际信用卡犯罪集团也正是利用跨国取证难这一点来逃避打击。《刑法修正案（五）》将非法持有他人信用卡，数量较大，规定为妨害信用卡管理罪的行为之一，是完全必要的。
应当指出的一点是，该项中的“数量较大”，是指非法持有他人信用卡的数量，而不是指信用卡内的授信额度。
3.使用虚假的身份证明骗领信用卡的。
骗领信用卡，是指行为人在办理信用卡申领手续时，使用虚假的身份证明骗取银行信任，获得信用卡的行为。实践中发生的骗领信用卡的情况有多种：有的利用盗窃的或者伪造的身份证件、伪造的公司证明，或者通过招工、招生等名义收集他人身份资料或者骗取他人身份证复印件到银行申领信用卡；有的利用虚假的营业执照、公章或者法人代表章欺骗银行，骗领单位信用卡；有的利用长期不用或者基本无经营活动的法人执照，骗领单位信用卡，等等。
根据申领信用卡的有关规定，发卡行要求信用卡申领人提供的本人信息很多：如身份证明、住址、职业、工资收入、财产证明、联系方式，等等。《刑法修正案（五）》只把以虚假身份证明骗领信用卡的行为规定为犯罪，主要是考虑到行为人如果以真实身份申领信用卡，刷卡消费后只是由于财力不足以还款，大多属于民事范畴，可通过民事途径解决。但如果以虚假身份证明申领信用卡，行为人在申领信用卡时就没有打算归还用卡后所欠银行透支款项的企图就已十分明显。换句话讲，申领人从申领卡时就为利用信用卡进行诈骗活动埋下了伏笔。从银行骗领信用卡后大肆透支取现或者疯狂刷卡消费，直至授信额度用完。一旦被识破，即逃之夭夭。银行凭持卡人虚假身份证明、住址等资料，根本无法找到持卡人，也无法追回损失。实践中此类案件频频发生，已足以证明信用卡骗领人的犯罪用心。
以虚假身份申领信用卡，骗领成功与刷卡进行诈骗活动只差一步之遥，对信用卡管理秩序和银行资金安全构成了现实的威胁。但刑法对此行为并无规定。实践中只有在骗领人使用信用卡后银行出现损失的情况下，公安机关才能立案，追究信用卡骗领人的刑事责任。显然，这对于维护金融管理秩序和金融机构的资金安全是很不利的。因此，《刑法修正案（五）》将“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”增加规定为妨害信用卡管理罪的行为之一，是完全必要的。
实践中应当注意区分使用虚假的身份证明骗领信用卡与申领人提供不实信息之间的区别，这也是区分罪与非罪的关键：最主要的一点就是看其是否以真实的身份证明申领信用卡。所谓“真实的身份证明”，并不仅仅意味着申领人只要写上自己的真实姓名就可以了，而是有其丰富的内容。中国人民银行《信用卡业务管理办法》规定：申领信用卡，应当提供公安部门规定的本人有效身份证件。根据有关规定，中国境内居民必须提供居民身份证复印件，现役军官必须提供军官证复印件，境外居民必须提供护照复印件。依据《居民身份证法》要求，居民身份证上所载明的信息除姓名外，还有性别、民族、出生日期、常驻户口所在地住址、公民身份证号码、本人照片、证件的有效期和签发机关。所有这些信息真实，才称得上提供了真实的身份证明。如果申领人提供的身份证明文件是真实的，只是在自己的财产证明、工资收入等方面进行夸大，向发卡行提供不实信息，以获取较高的信用卡授信额度，不属于本条所说的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”，不构成犯罪。
4.出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
信用卡是严禁出售、购买或者提供给他人使用的，更不要说是伪造的信用卡或者以虚假身份骗领的信用卡了。因为其本身就是可用于实施犯罪的工具，应当予以收缴。任何人出售用以谋利，或者购买以为己用，或者提供给他人都是非法的，只会使伪造的信用卡或者骗领的信用卡在社会上更为广泛地流传开来，对社会造成更大的危害。因此，《刑法修正案（五）》将“出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡”增加规定为妨害信用卡管理罪的行为之一。“出售、购买、为他人提供”的对象有两个：伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡。
需要特别指出的是，在办理妨害信用卡管理罪案件时，对行为人具有《刑法修正案（五）》第一条所列第（一）、第（四）项行为的，办案人员应当尽量查明行为人所持的伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡的来源。如果有证据证明行为人就是信用卡伪造集团的成员又实施上述行为的，应当以伪造信用卡罪追究刑事责任。只有在确实无法查清其是伪造的情况下，才以妨害信用卡管理罪追究。
二、在刑法中增加规定了“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料罪”
伪造信用卡的最后也是最关键的环节，是在信用卡的磁条上写入事先非法获取的他人信用卡的磁条信息。这是一组有关发卡行代码、持卡人账户、账号、密码等内容的加密电子数据。通常由发卡行在发卡时使用专用设备写入信用卡的磁条中，作为POS机、ATM机等终端机识别合法用户的依据。没有这些信息，信用卡是无法使用的。正因为如此，持卡人信用卡磁条信息就成为信用卡伪造集团千方百计获取的目标。从破获的案件情况看，信用卡犯罪集团非法获取他人信用卡磁条信息的一种方式是自行窃取，方法多样：有的使用望远镜偷窥或在ATM机上安装摄像头偷录；有的在ATM机上安装吞卡装置并张贴假的客户服务电话，在客户求助时骗取持卡人信息；有的在银行的自助门禁系统安装假门禁系统，窃取信用卡磁条信息及密码；有的是电脑维护人员利用对银行系统电脑维护、测试之际，私自将信用卡交易数据复制截留，进行解密，破译客户信用卡磁道信息和取款密码。另一种方式是收买特约商户的收银员、金融机构的工作人员，暗中将盗码仪器与POS机连接，在特约商户的收银员或金融机构的工作人员受理信用卡业务之际，犯罪分子盗录他人信用卡磁条信息；也有的特约商户的工作人员见钱眼开，向他人非法提供持卡人的信用卡信息资料。这些方式成为伪造信用卡集团获取他人信用卡信息资料的主要来源。
从破获的案件来看，虽然这种非法获取或者非法提供的他人信用卡信息资料最后基本上都流向犯罪集团用于伪造信用卡，但如果将非法获取、非法提供他人信用卡信息资料的行为人按照伪造信用卡的共犯处理，就需查明行为人非法获取他人信用卡信息资料就是要用于伪造信用卡，或者非法提供他人信用卡信息资料的行为人与伪造信用卡者之间有共同犯罪的故意。这一点很难查证。但这种窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为的确在客观上为信用卡犯罪集团的伪造行为提供了很大方便，对金融秩序安全具有很大的破坏性。为从源头上打击信用卡犯罪活动，《刑法修正案（五）》在刑法中增加了“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料罪”，其中第一条第二款规定：“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。”即定窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料罪，依照《刑法修正案（五）》第一条第一款规定的刑罚量刑。
银行或者其他金融机构的工作人员由于工作上的便利，可以很容易地接触到客户的信用卡信息资料，负有为客户保守秘密的义务。但有的银行或者其他金融机构工作人员经不起金钱诱惑和腐蚀拉拢，非法提供他人信用卡信息资料，这样做的社会危害性更大。因此，《刑法修正案（五）》规定，“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。”即定窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料罪，依照《刑法修正案（五）》第一条第一款规定的刑罚从重处罚。
三、将“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”进行诈骗活动增加规定为信用卡诈骗罪的行为之一
刑法第一百九十六条信用卡诈骗罪规定了四种信用卡诈骗行为，即使用伪造的信用卡和作废的信用卡，冒用他人信用卡和恶意透支行为。使用虚假的身份证明骗领信用卡后实际使用，进行刷卡消费或者提取现金，是信用卡诈骗犯罪出现的一种新情况。行为人在主观上的非法占有目的已经暴露无遗。将其增加规定为信用卡诈骗罪的行为之一，是完全必要的。
刑法《刑法修正案（五）》第二条规定：将刑法第一百九十六条修改为：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
“（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
“（二）使用作废的信用卡的；
“（三）冒用他人信用卡的；
“（四）恶意透支的。
“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
应当特别指出的是，刑法第一百九十六条列举的几种信用卡诈骗行为，诈骗数额必须达到“数额较大”，才构成犯罪。这也是区分罪与非罪的条件。根据有关司法解释，达到信用卡诈骗数额较大的标准为五千元。
四、在刑法中增加规定了“过失破坏武器装备、军事设施、军事通信罪”
我国的军事通信手段主要分为无线通信、有线通信和运动通信三大类。有线通信又分为电缆通信和光缆通信。国防通信光缆建设从上个世纪80年代开始，经90年代以来的快速发展，已基本替代电缆通信。目前破坏军事通信设施的活动，主要是针对有线通信设施。在我国有线军事通信设施发展的不同阶段，破坏活动也呈现出不同特点。在上世纪60年代，有线通信线路以架空明线为主，盗割电线获取金属的犯罪活动比较突出；后来改为电缆后，盗挖电缆获取金属的犯罪活动又变得比较猖獗。在光缆替代电缆以后，由于光缆的材质是玻璃纤维丝，基本无利可图，因此盗割、盗挖光缆的犯罪活动并不多见。但是，过失破坏军事通信设施日趋严重，并呈现出以下特点：
1.因工程建设等原因造成军事通信阻断的现象频繁，影响面广。据统计，最近几年全军一级光缆干线因人为破坏造成阻断平均每月就达7次左右，全军干线级以下光缆遭受破坏的数量则更大。全军各个战区，通信部队，集团军，航空兵，总装备部所属科研部队，教学单位等，都存在通信设施主要是通信光缆频繁遭受破坏的情况。
2.损害后果严重。光纤通信有容量大、中继长的优点，一条光缆可以连通几万、几十万线路。但存在易遭到破坏的缺点。国防通信光缆是我军保障作战指挥、军事训练、抢险救灾的基础通信设施，一旦遭到破坏，其损害后果往往非常严重。
3.对过失破坏军事通信设施案件在法律适用上遇到困难。刑法对故意破坏军事通信设施犯罪在第三百六十九条中作了明确规定，但对过失破坏军事通信设施行为没有追究刑事责任的规定。根据《军事设施保护法》、《建筑法》和国务院、中央军委《关于保护通信线路的规定》的规定，各种施工作业如有可能危及通信安全的，应当事先取得通信部门的同意，采取技术防范措施后方可动工。但是实践中这些规定没有很好执行。国防通信光缆敷设，每50至100米都设有明显的路由标石，在一些重点地段，路由标石的设置更密集；光缆沿线还设有保护国防通信的宣传牌；路由标石和宣传牌上一般留有电话号码等联系方式，与部队通信部门联系并不困难。但一些单位在施工前不仅不主动取得通信部门同意，也不采取技术防范措施，甚至在军队线路维护人员发现违法施工进行提醒、阻止时，施工单位和人员仍置之不理，强行施工，将通信光缆挖断，给国家造成重大损失。从这些破坏光缆的责任人主观方面来看，虽然其中有些人不排除具有放任危害结果发生的间接故意，但大都属于过失。由于刑法对过失破坏军事通信设施行为没作规定，一旦对军事通信设施造成破坏，导致严重后果发生，施工单位声称不知道地下有光缆，施工人员说自己是受上级指令施工，主管人员则以自己并不在现场，不了解情况为由，推卸法律责任。司法机关一般也以肇事者主观方面是否出于故意难以认定，过失行为又不构成犯罪为由，不积极追究这些人员法律责任。
在工程建设过程中野蛮施工、违章作业，致使军事通信光缆等通信设施遭到破坏的行为，严重危及到国家的军事设施和军事通信的安全。针对这种情况，一些全国人大代表提出议案，建议在刑法中增加过失破坏军事通信罪的规定，以打击此类犯罪，维护国防利益。立法机关采纳了这个建议。刑法《刑法修正案（五）》第三条规定：在刑法第三百六十九条中增加一款作为第二款，将该条修改为：“破坏武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；破坏重要武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
“过失犯前款罪，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
“战时犯前两款罪的，从重处罚。”
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