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《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见（试行）》理解与适用
文/刘福谦;刘辰
作者单位：最高人民检察院侦查监督厅
《人民检察院审查逮捕质量标准》（下称《质量标准》)第十三条关于人民检察院对重大案件作出逮捕决定后进行跟踪监督进行了原则性规定，这项工作制度就是“附条件逮捕制度”。由于这是一项新的工作制度，在实践中各地做法不统一，为了指导司法实践，统一执法标准，需要进一步明确适用条件和程序，增加可操作性。经深入调研和反复论证，2013年4月19日最高人民检察院侦查监督厅制定下发了《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见（试行）》（以下简称《意见》)，对适用“附条件逮捕”的案件范围、适用条件、程序以及捕后审查程序等都作了规定，既为各级检察机关侦查监督部门适用“附条件逮捕”提供了规范依据，又对适用“附条件逮捕”进行了规范，防止随意或者滥用这项工作制度。为了便于各级检察机关侦查监督部门正确理解和适用这一规定，现就有关问题说明如下。
一、“附条件逮捕”的属性、称谓和制定《意见》的依据、目的
（一）关于属性问题
《意见》将“附条件逮捕”的属性定位为检察机关审查逮捕工作中的一项工作制度，这表明，这一制度不是检察机关自己创设的一项法律制度，而是在法律框架内的一项具体工作制度。
修改后刑诉法第七十九条规定了逮捕的事实证据条件为“有证据证明有犯罪事实”，因没有明确具体的证明标准，难以准确理解和把握。为慎用逮捕措施，加强人权保障，减少国家赔偿，实践中往往以“已经构成犯罪”的标准来把握这一条件，这样有利于减少羁押，防止错捕。但司法实践中有少数重大案件，因侦查机关一时尚未收集到达到证明构成犯罪标准的充足证据，但又确有逮捕必要，如果仍以构成犯罪来把握，可能会放纵犯罪。为解决这一问题，正确贯彻宽严相济刑事政策，从2003年起，北京、上海等地检察机关开始探索“附条件逮捕制度”。即对于证据尚未达到证明已构成犯罪的程度，但所证明的事实已经基本构成犯罪，经审查认为经过进一步侦查能够取得定罪所必需的证据，又确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，可以批准逮捕，同时要跟踪督促侦查机关进行侦查取证，如在侦查羁押期限届满时仍不能取得定罪所必需的充足证据，则予以撤销逮捕。这项制度较好解决了对一般犯罪从严控制逮捕，对少数严重犯罪适当从宽把握确保侦查需要的问题。
对于“附条件逮捕”与法定逮捕条件的关系，法学界和实务界最初都有不同认识。肯定说认为“附条件逮捕”的实质是对法定逮捕标准的分层次适用，或者是对法定逮捕条件的回归；而否定说则认为“附条件逮捕”降低了法定逮捕标准，有以捕代侦之嫌。“附条件逮捕”试行几年来，在实践中取得了既打击严重犯罪又总体上降低羁押率的效果，受到侦查机关和检察机关侦查监督部门的欢迎，也促使部分原先持否定观点的专家学者逐步打消了疑虑，开始撰文肯定这一制度。2011年最高人民检察院下发施行的《质量标准》中，继续规定并完善了这一工作制度。
（二）关于称谓问题
《质量标准》虽然规定了附条件逮捕制度的基本内容，但没有概括其称谓。在实践中，各地对其称谓不尽一致，主要有“附条件逮捕”、“有条件逮捕”、“相对批捕”、“特殊案件逮捕”等。在征求意见时，有的省院建议将名称修改为“先期逮捕”、“暂行逮捕”、“预先逮捕”，高检院法律政策研究室也建议对称谓进一步斟酌。使用“附条件逮捕”这一称谓，虽体现了其与一般逮捕的区别，但仍不尽准确，容易给外界产生存在两个逮捕条件或者降低了法定逮捕条件的误解。
“附条件逮捕”制度包括在符合特定条件情况下作出逮捕决定和捕后跟踪审查两部分内容。在研究中，曾经提出“重大案件捕后跟踪审查”的称谓，以便回避“附条件逮捕”的提法。经研究认为，“附条件逮捕”和“重大案件捕后跟踪审查”的称谓是从不同角度表达了这一制度的不同方面。采用“附条件逮捕”称谓的优点是使用较为普遍，在理论与实务中对这一名称基本形成了共识；不足是这一称谓容易导致在法定逮捕条件之外附加条件或者降低法定逮捕条件的误解。“重大案件捕后跟踪审查”的称谓重在表述捕后跟踪情况，虽从名称上可以避免上述误解，但该制度实质内容并没有变化，反而实践中对这一名称较为生疏，容易引起适用中的理解混乱。
经反复研究，我们认为仍采用“附条件逮捕”名称较妥：一是这一称谓较为普遍，已约定俗成，且称呼简洁；二是经过多年来检察机关对这一制度的阐释，很多学者对此制度已不再囿于对名称的表面理解；三是考虑到在侦查监督系统内出台规范性文件，还是以既定习惯的称呼为宜。
（三）关于制定依据
《意见》的制定依据为：一是修改后刑事诉讼法的有关规定。虽然修改后刑诉法并未直接规定“附条件逮捕”，但是这一制度是对修改后刑诉法关于“有证据证明有犯罪事实”的逮捕条件规定的细化，并非在法定条件之外“另起炉灶”，因此，实质上说，其仍是以修改后刑诉法关于逮捕条件的规定为依据的；二是《质量标准》的有关规定（第十三条），它是重大案件捕后跟踪监督机制的直接依据。
（四）关于制定目的
制定《意见》的目的：一是全面贯彻宽严相济刑事政策。即通过对逮捕条件的分层次把握，保证对严重犯罪从严打击和对其他犯罪少用慎用逮捕措施，从而实现打击严重犯罪和保障人权的有机统一；二是保证“附条件逮捕”的正确适用，提高审查逮捕案件质量。
二、“重大案件”的范围
“附条件逮捕”只能适用于重大案件。《意见》第二条界定了“重大案件”具体范围。试行中各地普遍反映，重大案件的范围不明确，掌握的尺度不一。调研中发现，有的地方对轻罪案件也适用“附条件逮捕”，根据2010年和2012年的统计，“附条件逮捕”后判决有罪的案件中，分别有54.5%和60.7%的人被判处三年以下有期徒刑、缓刑、拘役或者管制。因此，有必要明确“重大案件”的范围。
《意见》第二条从量刑幅度和案件类型两个方面对此作出界定，规定可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处五年以上不满十年有期徒刑但符合特定案件类型的，可以适用“附条件逮捕”，其他案件则不得适用“附条件逮捕”。对于符合特定案件类型的量刑幅度，《意见》从征求意见稿“可能判处三年以上不满十年有期徒刑”提高为“可能判处五年以上不满十年有期徒刑”，就是为表明对“附条件逮捕”制度适用范围的规范和控制，以免扩大适用。“附条件逮捕”是为解决重大案件中证据薄弱的逮捕问题，而不能对轻微案件也予以适用，这样规定可以兼顾打击犯罪与保障人权的统一。
关于可能判处五年以上不满十年有期徒刑而适用附条件逮捕的案件类型，《意见》第二条第二款综合考虑社会危险性大小和侦查取证难度两方面因素，分六项作出了规定，且不设兜底条款，这样就将占绝大多数的轻罪案件排除在适用“附条件逮捕”范围之外，从程序上体现了宽严相济刑事政策。征求意见时，有关部门建议将“严重扰乱社会秩序、经济秩序的重大经济犯罪案件”纳入“重大案件”范围，我们认为，笼统讲“重大经济犯罪案件”，范围过大，不利于严格把握“附条件逮捕”制度的适用，而且，《规定》第二条第（五）项规定的“严重破坏社会主义市场经济秩序的涉众型犯罪案件”已能解决对少数严重经济犯罪的打击问题。因此，对该意见未予采纳。
三、“附条件逮捕”的适用条件
《意见》第三条规定了适用“附条件逮捕”的三个条件，即证明标准条件——现有证据所证明的事实已经基本构成犯罪；补证可能性条件——经过进一步侦查能够收集到定罪所必需的证据；社会危险性条件——采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。上述三个条件的表述与《质量标准》中对“附条件逮捕”的规定表述一致，是修改后刑诉法规定的逮捕条件在证据所证明的事实已经基本构成犯罪案件上的具体化，与法定逮捕条件的内涵与要求一致。其中证明标准条件和补证可能性条件相当于法定逮捕条件中的事实证据条件，逮捕必要性条件相当于法定逮捕条件中的人身危险性条件，而案件范围的规定相当于满足了法定逮捕条件的可能处刑条件。
（一）证明标准条件
《意见》第四条是对证明标准条件——“现有证据所证明的事实已经基本构成犯罪”的进一步阐释，是指依据现有已查证属实的证据，基本上能够认定犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪，但证据还略有欠缺或较为薄弱，需要在捕后进一步补充完善定罪所必需的证据。对于“附条件逮捕”的案件，首先在证据能力上，要求现有证据必须具备证据能力，是经过查证属实的证据，这就要求认定案件的证据要得到其他证据的印证，不能是孤立和单独的证据；其次在证明标准方面，要达到“基本上能够认定犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪”，也即犯罪行为是犯罪嫌疑人所为，而犯罪行为经证据证明已基本能够认定构成犯罪，上述证据对证明全部犯罪构成要件来说十分重要，但还有所欠缺，比如犯罪工具还有待查找、犯罪对象还有待鉴明、赃款去向尚需查明等，这些证据尽管目前尚不具备，但经过进一步侦查是能够收集到的，是“证据还略有欠缺或较为薄弱，需要在捕后进一步补充完善定罪所必需的证据”。
在征求意见时，有观点认为“基本构成犯罪”的提法不妥，“基本”一词主观性较强，界限较为模糊，实践中不好操作；有的部门建议改为“现有证据基本能够证明犯罪事实”。我们认为，“附条件逮捕”制度是相对于其他案件以“现有证据所证明的事实已构成犯罪”的标准而言的，“已经基本构成犯罪”是指虽然证明全部犯罪构成要件的个别证据有所欠缺，但已基本能够认定犯罪，因此“基本构成犯罪”仍是相对准确的一种提法，而且《质量标准》中也是如此表述，不宜作出修改。为防止实践中随意降低“基本构成犯罪”的标准，《意见》第四条第二款明确规定对于根据《质量标准》规定“不属于有证据证明有犯罪事实”情形的，不能适用“附条件逮捕”制度。这样就从正反两个方面对“附条件逮捕”的证明标准条件作出了规范。
（二）补证可能性条件
《意见》第五条是对补证可能性条件——“经过进一步侦查能够收集到定罪所必需的证据”的阐释。明确规定了补充取证的可能性的判断必须基于对侦查方案、取证技术和侦查能力等客观条件进行综合分析后作出，而不能是主观臆想，并规定“所欠缺的证据已经灭失或者丧失取证条件，不具备补充完善证据可能的，不属于‘经过进一步侦查能够收集到定罪所必需的证据’”。这样也从正反两个方面对“附条件逮捕”的补证可能性条件作出了界定和规范，便于司法实务中准确把握。
（三）社会危险性条件
社会危险性条件是指修改后刑事诉讼法第七十九条第一款所列五种社会危险性和犯罪嫌疑人曾经故意犯罪或者身份不明的情形。
四、适用“附条件逮捕”的程序要求
《意见》第七条至第十二条规定了人民检察院侦查监督部门审查适用“附条件逮捕”的更严格的程序要求。
（一）“附条件逮捕”审查材料的特殊要求
《意见》第七条规定：审查可能适用“附条件逮捕”的案件，“应当要求侦查机关书面说明案件有进一步收集、补充、完善证据的客观依据并提供补充取证的工作方案”。对侦查潜力和补证可能性的判断，不仅需要根据案件性质、类型、现有证据进行综合判断，还需要侦查机关证明其具有补充完善证据的能力和现实可能性，这就需要其提供能够进一步收集证据的客观依据和补充取证的方案。为了保证适用“附条件逮捕”的案件将来能够达到起诉要求，《意见》还规定“必要时，可以就事实认定和补充取证听取本院公诉部门的意见”。这样规定，可以使检察机关对侦查潜力的判断更有依据，也利于加强侦、捕、诉衔接，促进捕后继续侦查取证工作的开展。
（二）讯问犯罪嫌疑人和听取受委托律师的意见
修改后刑诉法和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》以及最高人民检察院、公安部《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》对审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人和听取律师意见工作提出明确要求，其中，对于案情重大疑难复杂的案件，规定应当讯问犯罪嫌疑人。由于适用“附条件逮捕”的案件都是重大案件，且在定罪证据上存在欠缺，属于疑难复杂案件，因此《意见》第八条规定在审查逮捕阶段应当讯问犯罪嫌疑人，听取其供述和辩解，并听取受委托律师意见，认真核实案件事实和证据。
（三）作出“附条件逮捕”决定的主体和程序
《意见》第九条将适用“附条件逮捕”的决定主体严格限定为检察长或者检察委员会。“附条件逮捕”作为只适用于确有逮捕必要且符合补充取证条件的重大案件的一种特殊逮捕措施，适用上应当慎之又慎，严防滥用，因此在审批程序上应当比一般逮捕更加严格。实践中，确有少数地方存在滥用“附条件逮捕”的现象，其原因之一就是没有严格按照审批权限作决定。因此，《质量标准》第十三条明确规定“经检察长或者检察委员会决定”，《意见》应与这一规定保持一致。
关于审查和作出决定的程序，《意见》第九条进行了规范，即侦查监督部门审查→提出重大案件捕后跟踪监督机制意见→主管副检察长审核同意→检察长决定→重大复杂案件由检察委员会讨论决定。这样有利于规范“附条件逮捕”审批权限。
（四）引导取证
由于适用“附条件逮捕”的案件在定罪证据方面有所欠缺，为确保在侦查羁押期限届满时能够取到充足的定罪证据，检察机关必须强化引导侦查机关继续侦查取证的工作，以促进侦查机关有针对性地补充、完善证据。为此，《意见》第十条规定，决定适用“附条件逮捕”的，应当制作重大案件继续侦查取证意见书，列明需要继续侦查的事项和需要补充收集、核定的证据，连同逮捕决定书一并送达侦查机关。
（五）备案审查和纠错
为加强对“附条件逮捕”的内部监督制约，《意见》第十一条、第十二条规定了“附条件逮捕”的备案审查和纠错机制。《意见》第十一条规定，适用“附条件逮捕”的，人民检察院侦查监督部门在作出逮捕决定后二日内，须报上一级人民检察院侦查监督部门备案，并明确了报备的材料内容。为强化捕诉衔接，还规定报备材料应当同时抄送公诉部门。《意见》第十二条明确了上一级人民检察院侦查监督部门收到备案材料后进行审查的期限，并规定审查后应当提出书面意见。如果经审查认为适用“附条件逮捕”所作逮捕决定有错误的，应当报经检察长或者检察委员会决定，通知下级人民检察院纠正或者直接予以纠正。
五、对“附条件逮捕”的跟踪审查
《意见》第十三条至第十八条规定了适用“附条件逮捕”后的定期审查制度。包括捕后的跟踪审查、延押、撤销逮捕及内部制约机制。
（一）捕后跟踪审查
按照“附条件逮捕”的制度设计，适用“附条件逮捕”机制作出逮捕决定后，如果侦查机关在侦查羁押期限届满时仍不能收集到定罪所必需的证据，即应当撤销逮捕决定。这就需要建立适用“附条件逮捕”机制决定逮捕后的跟踪审查监督机制。
有的地方适用“附条件逮捕”机制作出逮捕决定后没有进行跟踪监督，这实质上是以适用“附条件逮捕”的名义扩大适用逮捕，背离了适用“附条件逮捕”的初衷。《意见》第十三条对此提出了要求。该条规定了两次审查程序，分别是在执行逮捕后第一个月届满前五日和二个月的侦查羁押期限届满前十日进行审查，并规定了不同的审查内容和任务：第一次审查的任务是向侦查机关了解继续侦查取证的情况，目的是促使侦查机关尽快补充取证；第二次审查的任务是审查侦查机关是否已经获取了定罪所必需的证据，以便确定是否撤销逮捕。由于第一次审查重在督促，并非对补查结果的审查，故无须制作审查文书；而第二次审查则需要提出案件处理的意见，因此要求制作审查意见书，并就审查意见书的内容作了规范。
（二）延长侦查羁押期限
在调研和征求意见过程中，各地对适用“附条件逮捕”的犯罪嫌疑人能否延长侦查羁押期限的问题存在争议。《意见》第十四条回应了这一问题，规定在符合以下两项条件的前提下，可以延长侦查羁押期限：一是经跟踪审查，认为侦查机关已经获取定罪所必需的证据，在此情况下，侦查羁押届满时该案已经符合一般逮捕的条件；二是侦查机关报请延长侦查羁押期限。
（三）撤销逮捕的情形和程序
《意见》第十五条、第十六条分别规定了二个月侦查羁押期限届满时撤捕和未届满前撤捕两种撤捕情况。这是适用“附条件逮捕”所作逮捕与一般逮捕的实质性区别。正是由于存在可能撤捕这一刚性的法律后果，才有力地促进了侦查机关积极作为，及时继续侦查取证，最大限度地确保案件质量；也解决了逮捕工作中长期存在的“捕得了、放不了”的问题，有利于保障犯罪嫌疑人人权。这一做法也为建立逮捕后对继续羁押的必要性进行审查的制度奠定了实践基础。
《意见》第十五条规定了出现下述四种情形之一的，应当撤销逮捕：一是侦查机关未继续侦查取证；二是继续侦查取证的条件已经丧失；三是二个月的侦查羁押期限届满时仍未收集到定罪所必需的证据；四是犯罪嫌疑人没有继续羁押必要。上述规定包括在二个月的侦查羁押期限未届满时，出现上述第一、二、四项情形时，也应及时撤销逮捕。征求意见时有的部门建议将撤捕条件改为“仍未收集到定罪所必需的充足证据和丧失继续侦查取证条件或无继续羁押必要”。我们认为，这实际上是提高了撤捕的条件，不符合《质量标准》第十三条的规定，因此未予采纳。程序上，撤销逮捕需要经检察长或者检察委员会决定，通知侦查机关执行。为了加强文书说理工作，还规定人民检察院对撤销逮捕决定应当书面说明理由。由于侦查羁押期限届满时不批准（决定）延长侦查羁押期限，或者侦查机关已经变更强制措施，均已经实际发生了与撤销逮捕相同的结果，因此《意见》第十五条第二款规定，对此不再另行作出撤销逮捕决定。
（四）捕后撤捕和作无罪处理向上级检察院抄送、报告制度
《意见》第十六条规定了撤捕后报告上级院的制度，即适用“附条件逮捕”的案件执行逮捕后，决定撤销逮捕的，应当在五日以内将撤销逮捕决定书和书面理由报上一级人民检察院侦查监督部门备案。第十七条规定了适用“附条件逮捕”的案件作无罪处理的，应当报告上级院的制度，即适用“附条件逮捕”的案件执行逮捕后，决定撤销案件、不起诉、判决无罪终止诉讼的，人民检察院侦查监督部门应当自收到生效法律文书后十日以内，书面报告上一级人民检察院侦查监督部门。
这两条规定的目的是使上级院侦查监督部门能够掌握适用“附条件逮捕”案件的后续处理情况，以便有针对性地加强指导，发现问题及时予以纠正，确保逮捕案件的质量。此外，为加强捕诉衔接，便于公诉部门了解适用“附条件逮捕”案件的相关情况，《意见》第十六条还规定撤销逮捕的，侦查监督部门应当将撤销逮捕决定书和书面理由同时抄送本院公诉部门。
六、关于案件质量责任
《意见》第十八条规定了追究错捕责任的情形，即未依照本意见规定的案件范围、条件和程序适用“附条件逮捕”，或者未进行跟踪审查，应当撤销逮捕决定而未予以撤销的，对犯罪嫌疑人执行逮捕后案件被决定撤销、不起诉或者判决无罪终止诉讼的，应当认真查找原因和责任，对于执法中存在过错的，应当依照有关规定追究有关人员的责任。
七、实施时间
《意见》第十九条规定，本意见自下发之日起试行。
[编辑：杨赞]
【注释】
作者单位：最高人民检察院侦查监督厅。
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