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逮捕社会危险性有关问题研究——兼对《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》的解读
文/孙茂利；黄河
作者单位：公安部法制局最高人民检察院侦查监督厅
逮捕社会危险性是一个十分重大的理论和实务问题。在我国，每年公安机关将大约100余万犯罪嫌疑人移送检察机关审查逮捕，按照刑诉法的规定，其中大量的可能判处十年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人都需要审查是否符合逮捕社会危险性条件。为促进刑诉法中逮捕社会危险性条件规定的落实，促进打击犯罪与保障人权的平衡与协调，籍《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)出台之际，有必要对逮捕社会危险性问题进行梳理和研究，对《规定》进行解读说明。
一、逮捕社会危险性条件的立法变化和司法实践中的问题：《规定》出台的背景
研究一国的具体法律制度，必须追根溯源，既要梳理其立法变化，又要审视其司法的问题。在中国，随着依法治国方略的推进、人权保障意识的增强，逮捕社会危险性条件在立法和司法中经历了从无到有，从笼统到具体，从忽视到重视的发展历程。
一是逮捕社会危险性条件在立法上的从无到有。1954年《中华人民共和国逮捕拘留条例》第二条规定，“对反革命分子和其他可能判处死刑、徒刑的人犯，经人民法院决定或者人民检察院批准，应即逮捕。”此时逮捕条件没有规定有社会危险性。改革开放之初，1979年修订的《逮捕拘留条例》及随后的首部刑诉法将逮捕条件规定为“对主要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚的人犯，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”这时逮捕社会危险性条件首次在立法中明确规定，在理论上也形成我们今天所说的逮捕三要件。
二是从1979年到2012年，逮捕社会危险性条件在立法规定上由笼统到具体。1979年和1996年刑诉法虽然规定了逮捕社会危险性条件，但此时社会危险性条件只明确为“采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性”。实践中，公安机关与检察机关，甚至公安机关、检察机关内部对该条件的理解和把握都不一致，给准确适用社会危险性条件带来很大困难。为此，2012年修改刑事诉讼法时不但规定了所谓“迳行逮捕”和“转捕”，还把一般逮捕中的社会危险性条件细化为五种情形。[1]随之修改的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》[2](以下简称《刑事诉讼规则》)、《公安机关办理刑事案件程序规定》[3]又作出进一步具体的规定。
三是司法实践中，逮捕社会危险性条件经历了从被忽视到逐步受到重视的过程。在相当长一个时期内，“构罪即捕”的执法理念和办案模式导致了一些不必要的逮捕。近十年来，随着依法治国的推进，逮捕社会危险性条件不断引起人们的重视。在公安司法机关的共同努力下，审前逮捕率持续降低，强化了人权保障，促进了社会和谐。但从修改后刑诉法实施两年多来的实践看，刑诉法和《刑事诉讼规则》虽然对社会危险性条件具体细化，各地公安、检察机关仍普遍反映不好把握。特别是刑诉法关于社会危险性多是采用“可能”“企图”等表述，使各地公安、检察机关在“社会危险性是否应当有证据证明”“由谁来承担证明责任”“如何证明社会危险性”等重要问题上认识不一，争议较大。一方面一些检察机关反映侦查机关报捕时不提供社会危险性证据；另一方面，一些侦查机关也反映不清楚证明社会危险性应当包括哪些方面的证据，甚至认为检察机关对逮捕社会危险性条件把握过高，出现了应当逮捕而不逮捕的现象。
在此背景下，最高人民检察院、公安部经过充分调研论证，于2015年10月共同制定下发了《规定》，明确了逮捕社会危险性条件需要有证据证明、证明责任由公安机关承担、审查责任由检察机关承担等重大问题，对认定逮捕社会危险性的方式方法进行了规范，力求解决实践中遇到的分歧，统一法律适用标准，促进依法规范提请逮捕和批准逮捕。《规定》涵盖了最高人民检察院和公安部在逮捕社会危险性方面达成的最新共识，展示了最高人民检察院和公安部对逮捕功能、属性和规律的深刻认识和准确把握，体现了最高人民检察院和公安部坚持打击犯罪与保障人权并重的司法理念，将对完善和发展我国逮捕制度产生深远的影响。
二、社会危险性条件在逮捕条件中居于重要地位，是逮捕的关键条件
刑诉法第七十九条第一款规定的逮捕条件，也就是所谓“一般逮捕”的三个条件中，只有逮捕社会危险性条件得到最高人民检察院和公安部专门会签文件予以规范的“殊荣”，这固然是因为在逮捕社会危险性条件适用中问题相对突出，也同样是基于这一条件在逮捕条件中的重要地位。《规定》第二条规定，对于公安机关依据刑诉法第七十九条第一款提请批准逮捕的案件，检察机关要全面准确把握逮捕条件，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，还要审查是否具备社会危险性条件。公安机关侦查刑事案件，应当收集、固定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的证据。这是一条宣示性规定，遵循逮捕的基本规律为逮捕社会危险性条件作了明确定位，即社会危险性条件在逮捕条件中居于重要地位，是逮捕的关键条件。
(一)防止发生社会危险性是逮捕的根本功能，社会危险性条件是逮捕实现打击犯罪与保障人权相协调的关键
逮捕作为刑事强制措施之一，与刑事拘留、监视居住、取保候审一样具有保障性、程序性和预防性特征，其根本功能就是为了防止社会危险性发生，保障刑事诉讼顺利进行。具体包括三个方面：一是保全犯罪嫌疑人，即防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑、自杀、自残等，保证其能够到庭参加诉讼，保证刑罚执行；二是保全证据，防止串供、隐匿、毁灭证据、妨碍证人作证等；三是保全社会，即防止犯罪嫌疑人、被告人再次实施危害社会的行为。[4]逮捕虽然对犯罪嫌疑人、被告人造成了实际上较长时间的关押，但其目的仍然应是为保障诉讼正常进行，不是对犯罪嫌疑人、被告人的“先行惩罚”，不能仅因犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪就对其进行逮捕。逮捕也不能作为侦查获取证据尤其是逼取口供的手段，不能仅因犯罪嫌疑人、被告人不认罪就对其逮捕。
逮捕作为最严厉的强制措施，更加集中地体现了刑事诉讼打击犯罪与保障人权的对立统一关系，其中对立性更为明显：一方面，逮捕是保障追诉犯罪，维护社会秩序，保护社会公众最有效的强制措施，是刑事诉讼制度中不可缺少的，往往是办案机关的第一选择。另一方面，犯罪嫌疑人、被告人在经审判定罪之前应当推定为无罪的人，其人身自由权也应当受到充分保护。而逮捕会在较长时间内剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由，同时也严重限制和影响犯罪嫌疑人其他权利的行使。因此，一国的逮捕羁押制度直接体现了其在打击犯罪与保障人权方面的价值取向。[5]强调打击犯罪，维护国家和社会利益的国家，就会倾向于使用保障诉讼最有效的逮捕措施。而在现代法治国家，“控制犯罪与保障人权的平衡是刑事诉讼制度发展的一条重要规律，……二者一定要保持适当的平衡，在最大限度保障人权的同时，一定要充分考虑控制犯罪的能力和需要。”[6]逮捕制度要实现两者的平衡，就要坚持必要性原则，即逮捕的适用应当以防止社会危险性发生为必要。如果采取取保候审足以防止犯罪嫌疑人、被告人串供、毁灭证据或逃跑等妨碍诉讼、重新危害社会的行为时，就不能对其予以逮捕。
刑诉法关于“迳行逮捕”“转捕”的规定，[7]虽然没有直接表述社会危险性问题，但社会危险性在决定是否逮捕中也同样起到关键作用。“迳行逮捕”中，犯罪嫌疑人涉嫌罪行非常严重(可能判处十年有期徒刑以上刑罚)，或者曾经故意犯罪后，这次又涉嫌可能判处徒刑以上刑罚的犯罪，这种涉嫌严重犯罪或者多次犯罪的犯罪嫌疑人，其社会危险性当然比较大。在“转捕”的情形中，犯罪嫌疑人被取保候审、监视居住后，又出现了严重违反相关规定，妨碍诉讼的情形，其社会危险性也比较大。法律之所以规定对这两种情形“应当”或者“可以”逮捕，也正是由于犯罪嫌疑人、被告人人身危险性大，推定为不逮捕不足以防止社会危险性。
(二)逮捕的三个条件是递进关系，社会危险性贯穿其中
逮捕的证据条件、刑罚条件和社会危险性条件的逻辑结构并不是平行并列的，而是层层递进的，围绕着“有无逮捕必要”展开，其中社会危险性的有无和大小是“有无逮捕必要”的决定性因素。
首先，证据条件是认定社会危险性的前提条件。认定犯罪是否成立，并不是逮捕的直接任务。刑诉法把“有证据证明有犯罪事实”作为逮捕的第一个要件，是将不能证明有犯罪事实的人及时排除在外。这是因为，如果不能证明犯罪事实发生或者犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，则社会危险性无从谈起。
其次，刑罚条件是认定社会危险性的最低条件。即使有证据证明有犯罪事实，但可能判处的刑罚低于规定标准的，由于其社会危险性一般较小甚至无社会危险性，法律推定采取取保候审足以防止发生社会危险性。这一条件是为认定社会危险性设定的最低标准，从而对社会危险性的认定起到过滤作用。
再次，犯罪嫌疑人符合证据条件和刑罚条件的，也并不一定符合逮捕条件，而是当社会危险性大到相当程度，不逮捕难以预防的，才应当逮捕。因此，逮捕的三个条件都直接或者间接体现了犯罪嫌疑人社会危险性的有无和大小，社会危险性条件在逮捕三要件中处于关键的地位。[8]
(三)法治国家在立法中对社会危险性条件高度重视，在司法上也将其视之为是否应当羁押的关键
世界主要法治国家的审前羁押条件和我国的逮捕条件一样，也可以分为证据条件、量刑条件和社会危险性条件。他们对审前羁押的证据要件的规定多为根据“有相当理由”或“重要理由”，足以怀疑犯罪嫌疑人、被告人实施了一定犯罪，不如我国“有证据证明有犯罪事实”严格。如德国刑事诉讼法规定，羁押的事实要件之一为有“急迫的犯罪嫌疑，亦即需要有高度的可能性显示被告确曾犯该罪行。”[9]日本刑事诉讼法的规定是“有相当的理由足以怀疑实施了犯罪”。[10]各个国家、地区普遍对逮捕羁押的社会危险性要件规定的相对详细和完备，足见各国对逮捕羁押社会危险性条件的重视。法国刑事诉讼法更是强调，只有先行羁押是防止发生社会危险性的“惟一”手段时才能适用。[11]德国刑事诉讼法也规定，当有逃亡之虞或者有陷于使调查工作困难之虞等危险，而采用其他较轻的措施即可满足羁押目的时，则羁押措施可以免除。[12]英美法系方面，《美国法典》第3142条第5款规定，“司法官在认定没有什么条件能够合理地保证被捕人按照要求出庭以及任何其他人和社会的安全时，应当命令在审判前将他羁押”。据此，审判前羁押的唯一理由是，除了羁押以外，没有任何附带于释放的一项或数项条件能够担保嫌疑人或被告人按时到庭以及其他人和社会的安全，不受犯罪轻重的限制。[13]
三、审查判断逮捕社会危险性条件必须以证据为核心
根据《规定》第三条和第四条，逮捕社会危险性条件应当有证据证明，而且证明责任由公安机关承担，公安机关不能证明有社会危险性的，应当承担不批准逮捕的后果。
(一)侦查机关是社会危险性条件的证明主体，承担证明责任
审查逮捕是具有较强司法审查属性的工作，检察机关负有客观公正的义务，处于中立的地位，《刑事诉讼规则》第三百零四条明确规定，检察机关侦查监督部门办理审查逮捕案件，不另行侦查。对社会危险性条件的证明责任只能也必须由提请批准逮捕的公安机关承担，如果公安机关不能证明的，就要承担不批准逮捕的后果。因此，《规定》第二条至第四条分别要求，公安机关侦查刑事案件，应当收集、固定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的证据。公安机关提请逮捕犯罪嫌疑人的，应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院可以要求公安机关补充，公安机关没有补充移送的，应当作出不批准逮捕的决定。
同时，由于社会危险性是由犯罪嫌疑人或案件的相关情况所决定、所体现，用来证明社会危险性的证据相应的也可以分为两类：一类是证明犯罪事实的证据，这类证据本身就是证明社会危险性的证据，另一类证据是专门用来证明社会危险性的证据，主要证明犯罪嫌疑人的有关情况，如证明犯罪嫌疑人有“有吸毒、赌博等恶习”“曾经自杀、自残或者逃跑的”等证据，证明犯罪嫌疑人系未成年人及其监护帮教条件的证据等。这两类证据并不是都必须同时具备的，在一些特殊情况下，仅以犯罪事实即可认定犯罪嫌疑人具有社会危险性，此时再让公安机关调取相关证据没有必要。因此，《规定》第三条同时规定了两种证明方式：一是对于证明犯罪事实的证据能够证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应当在提请批准逮捕书中专门予以说明；二是对于证明犯罪事实的证据不能证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，则应当收集、固定犯罪嫌疑人具备社会危险性条件的其他证据。
(二)证明社会危险性条件要使用推定的证明方法
需要注意的是，社会危险性是一种可能、概率，这决定了它很难由证据直接证明，而是要采用推定的方法，因此证据裁判规则在证明社会危险性中的体现有其特殊性。推定是证明的方法之一，是根据法律规定或者办案人员按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。使用推定证明方法的效用之一，就是对实践中有些很难证明的案件事实，通过适用推定，由证据直接证明待定事实转换为首先证明比较容易证明的基础事实，然后再从基础事实推定待证事实，以降低证明的难度，打破证明僵局。[14]通俗的来讲，推定就是一种间接证明、“曲线证明”的方法，实践中多呈现出“证据→基础事实→推定事实”的证明路径，国内外对逮捕、羁押社会危险性的证明莫不如此。我国刑诉法规定的所谓“迳行逮捕”“转捕”，即是法律对推定的规则予以固定，把其上升为法律规范，学理上称之为“法律推定”。在办案实践中，适用法律推定只要证明基础事实成立即可。比如只要证明“有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚”，无需再推定采取取保候审是否足以防止发生社会危险性，即应批准逮捕。而法律没有作出规定的推定，学理上称之为“事实推定”，办案时就需要办案人员完成整个推定的过程。
适用推定得出正确结果的前提是基础事实的真实，如果没有基础事实，推定就是无源之水。如果基础事实虚假、不全面，就难以推定出正确的待证事实。虽然认定社会危险性最终是推定的结果，但其依据的基础事实要有足够的证据证实。《规定》要求公安机关应当收集、移送认定社会危险性的证据，其直接目的就是为了查明基础事实，这也是证据在认定社会危险性中核心地位的直接体现。
四、审查判断逮捕社会危险性条件的基本方法
《规定》第四条规定了检察机关如何审查判断社会危险性；第五条至九条规定了如何证明和认定五种法定社会危险情形；第十条规定检察机关以无社会危险性不批捕的，应当说明理由，以对办案活动进行规范，进一步统一标准。这些规定，运用了逻辑法则和经验法则等基本方法，体现了程序正当化的基本要求。
(一)认定逮捕社会危险性条件需要运用好逻辑法则和经验法则
“判断必须同时符合常理与逻辑两个方面，既不能违背常理单纯搞逻辑游戏，也不能抛弃逻辑，犯经验主义的错误，更不能两者都不顾及而任意专断。”[15]如前所述，证明逮捕社会危险性条件，要首先证明基础事实的成立，而从基础事实推定犯罪嫌疑人是否有社会危险性及其大小，要运用好逻辑法则和经验法则。根据逻辑原理，之所以能从前提推出结论，是因为他们之间有某种逻辑关系。在推定中，基础事实和推定事实之间的逻辑关系是一种近似充分条件的常态联系，即基础事实出现时，推定事实出现的概率很高(不是必然)。当基础事实出现时，如果没有反证，我们有很强的理由相信推定事实也会出现。[16]
由于不是所有的事实与社会危险性存在常态联系，判断基础事实和推定之间是否存在这种常态联系的逻辑关系，以及联系的紧密程度，就需要运用经验法则。经验法则是从经验中归纳出来的有关事物属性及事物之间因果关系的一般知识和法则，它是人们在长期的生产、生活和科学研发过程中形成的关于外部客观世界的理性认识。经验法则虽然是人们的主观认识，但并不是主观臆断，需要符合常识、常情、常理，具有相当的盖然性，在一定程度上反映客观规律。[17]比如，犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案，其犯罪习性等说明其实施新的犯罪可能性较大，而有吸毒、赌博恶习，或者以犯罪所得为主要生活来源的，在其犯罪诱因未消除之前，其重新犯罪的概率就大一些。根据经验法则，实践中对逮捕社会危险性主要从以下几个方面综合判断：
一是涉嫌犯罪的罪刑轻重。罪刑的轻重对推定社会危险性起着重要的基础性的作用。一般情况下，罪刑越重，其社会危险性越大，反之越小。刑诉法把逮捕的量刑条件限制为徒刑以上刑罚，即是此道理。此外，有些特殊性质的犯罪再犯的可能性比较大，因此成为预防羁押的理由。如我国台湾地区刑事诉讼法规定，对放火罪、强制性交罪等15种特定重罪，要考虑其是否有再犯之虞，以确定是否羁押。[18]
二是犯罪嫌疑人在犯罪前后的表现。这些行为直接体现着犯罪嫌疑人是否尊重诉讼秩序的主观意愿。如犯罪嫌疑人、被告人是否曾经有不到庭、毁灭证据、干扰、威胁证人作证等妨碍诉讼的记录，是否企图或者着手实施逃跑、自杀、妨碍作证等。如果曾经有过上述行为的，其社会危险性相对较大。如果犯罪嫌疑人犯罪系初犯、偶犯，或者犯罪后向被害人道歉，赔偿损失，确有悔罪表现的，社会危险性相对较低。
三是犯罪嫌疑人、被告人保障诉讼的客观条件。如职业、财产、社会关系、家庭背景、住所，能否提供保证人、保证金等情况。没有固定住所、职业或者相当财产，不能提供保证人或者保证金的，一般情况下不到案的危险性较大。比如在美国，虽然非羁押性强制措施比较完备，但仍有一些犯罪嫌疑人因不能提供保证金或者保证人的费用而被羁押。[19]
四是案件证据收集和事实查证进展情况。如通过关键证据是否固定，客观证据是否充分、同案犯是否到案等，来判断犯罪嫌疑人、被告人毁灭、隐匿证据或者串供的风险大小。如田口守一提出，在适用“可能销毁证据”这一要件时，逮捕被告人与逮捕犯罪嫌疑人有些不同，因为逮捕被告人时，指控方已经获得了证据，一般来说隐藏、销毁或者串供的可能性很小，因此认定被告人“可能销毁证据”与侦查阶段相比要更为严格。[20]《规定》也把“有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要证据尚未收集到位的”作为可以推定犯罪嫌疑人可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的情形之一。但这里需要注意的是，不能仅因犯罪嫌疑人、被告人不做有罪供述而认定其社会危险性大，因为这违背了逮捕制度的目的，会导致以捕逼供的情形。
由于现实中案件或者犯罪嫌疑人、被告人的情况千差万别，法律难以规定绝对量化和具体的标准，多是原则性、概括性规定，需要司法官员根据这些原则性规定进行裁量和认定。因此，很多国家在司法实践中，经过对实践经验的总结、归纳，采取不同形式预先列举一些常见的用于推定社会危险性的具体情形，既为办案人员提供指引，也对办案加以规范。如美国蒙大拿州法典就规定在决定保释金额时，要考虑被告人涉嫌的犯罪性质、经济能力、以往记录、工作状况、居住状况、家庭情况等。[21]在我国，《刑事诉讼规则》第一百四十四条规定了可以推定犯罪嫌疑人无社会危险性或者社会危险性小的6种具体情形，如犯罪嫌疑人“属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的”、案件当事人依法自愿达成和解协议的等。需要强调的是，如果犯罪嫌疑人不具备这些情形，并不能反向推定其具有社会危险性。
基于同样的考虑，《规定》第五条至第九条，从另一个方面，对认定具有5种法定社会危险性分别规定了应当依据的具体情形。这些情形是认定有社会危险性的必要条件，也即不能证明有相应情形的，就不能认定犯罪嫌疑人具有相应社会危险性。如推定犯罪嫌疑人“可能实施新的犯罪的”，应当证明犯罪嫌疑人具有“案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的”“以犯罪所得为主要生活来源的”等情形之一；推定犯罪嫌疑人“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”的，应当证明犯罪嫌疑人具有“扬言或者准备、策划对被害人、举报人、控告人实施打击报复的”“曾经对被害人、举报人、控告人实施打击、要挟、迫害等行为的”等情形之一。这些是公安机关证明社会危险性、检察机关审查社会危险性应当共同遵循的指引。公安机关收集逮捕社会危险性证据要围绕着犯罪嫌疑人是否存在有关情形进行，检察机关则要审查现有证据是否证明犯罪嫌疑人具备上述情形。考虑到对社会危险性条件难以完全列举，在遇到一些新情况时，还需要办案人员自己运用逻辑法则和经验法则去认定和裁量，上述规定都设定了“其他情况”作为兜底条款。但是需要注意的是，“其他情形”应当与之前的具体情形一样具体、紧迫、现实，其发生概率和产生后果大体相当。
(二)认定社会危险性需要综合衡量
相对而言，经验法则在认定社会危险性中有着更为重要的作用。证据法学教科书中常列举的一些推定的例子是相对简单的。比如，能够证明某人失踪4年以上的，就可以推定其死亡。这里的基础事实“失踪4年以上”是单一条件，要么证实，要么证否或者存疑。虽然《规定》预先列举了一些用来推定社会危险性有无或者大小的具体情形，但这些情形并非充分条件，个案中审查认定犯罪嫌疑人的社会危险性，仍然是个复杂和微妙的过程。这是因为社会危险性个体化特征非常明显，同样的情形在不同案件中、在不同犯罪嫌疑人身上表现的程度不会相同，对推定社会危险性的作用也不会相同。很多时候，犯罪嫌疑人可能同时具备多种相关情形，其作用力往往又是相反的。而且这些情形发生的时机、顺序不同也会产生影响。比如，犯罪嫌疑人先自首后又企图串供，与先企图串供后又自首，在推定社危险性时结果很可能不同。审查认定社会危险性不能选择性地根据犯罪嫌疑人具有的某一、二项情形做出推定，也不能事先对相关情形规定分值，然后机械地加加减减推出结论。审查认定社会危险性要综合全案情况，根据经验法则对相关具体情形及其作用大小进行综合分析、判断、取舍、评估，并最终形成内心确信，推定出结论。因此《规定》第四条要求，人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。这一过程实际上也是检察机关、检察官行使裁量权，进行综合衡量的过程。
(三)审查认定社会危险性应当遵循正当程序
为了确保认定结果的准确性，防止专断，对检察官的裁量行为应当有一定规范、约束。其中最基本的要求是要符合前述推定的基本要件，即基础事实的真实性、全面性，符合逻辑法则、经验法则。除此之外，还要做到程序正当化、诉讼化，主要有以下两点：
一是保障犯罪嫌疑人的辩护权，全面了解案件情况。这既是程序正当化的要求，也是检察人员全面客观掌握有关基础事实，准确推定的保障。尤其是，推定是允许提出反证予以推翻的，全面听取各方意见非常重要。因此，《规定》第四条要求，人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，必要时可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。
二是展示分析判断和裁量的过程、依据，接受监督，保障各方的救济权。办案人员应当说明其认定犯罪嫌疑人符合社会危险性条件的依据、理由，接受各方检验和监督，这样既有利于诉讼各方及时有效提出救济，也有利于督促办案人员审慎理性作出决定，防止专断。因此，检察机关在办理审查逮捕案件时，除了要在内部审查报告中阐述对社会危险性的审查认定情况及理由，供检察长审核或者用于日后核查外，还要在不批准逮捕时向侦查机关等说明理由，以统一认识，接受监督。公安机关等认为不捕理由不成立的，可以通过复议复核等渠道进行救济。基于此，《规定》第十条要求，人民检察院对于以无社会危险性不批准逮捕的，应当向公安机关说明理由，必要时可以向被害人说明理由。
最后需要强调的是，由于逮捕社会危险性本身是一种概率，很难准确把握，而且社会危险性又是动态的，会随着犯罪嫌疑人和案件情况的变化而变化。实践中难免出现将不符合社会危险性条件的犯罪嫌疑人逮捕，或者无社会危险性不捕后发生社会危险的情形，但前者一般难以被发现，后者则更加容易显现，给办案人员较大压力。“如果追求‘万无一失’,‘绝对保险’，当然最好是用尽羁押手段。但打击犯罪与保障人权的平衡，也意味着社会危险性与释放风险评估上的一种平衡性，不能追求‘万无一失’，只要评估依据充分，结论合理，即使释放后出现意外情况，也不应当认为是错误释放。”[22]所以，在评判一个案件认定社会危险性是否正确时，不能仅根据此后的案件运行情况，而是要根据审查逮捕时案件具体情况和条件，从办案人员是否坚持以证据为核心，是否遵循了推定的基本要求，是否尽到了审查责任等方面去评判。
[编辑：田野]
【注释】
[1]《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：(一)可能实施新的犯罪的；(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；(五)企图自杀或者逃跑的。
[2]《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十九条规定：人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：(一)可能实施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的；(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手实施或者企图实施毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供行为的；(四)有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；(五)企图自杀或者逃跑的，即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀，或者有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。
[3]《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十九条第一款规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当提请批准逮捕：(一)可能实施新的犯罪的；(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；(五)企图自杀或者逃跑的。该条第三款规定：公安机关在根据第一款的规定提请人民检察院审查批准逮捕时，应当对犯罪嫌疑人具有社会危险性说明理由。
[4]“防止犯罪嫌疑人、被告人再次实施危害社会的行为”被认为超出了保障诉讼进行的范畴，是对将来可能出现的违法犯罪的预防性措施，因此存在较大争议，有观点认为以没有证据证明实际发生的犯罪事实为根据对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押，不符合法理，有悖公正原则，侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。但多数国家和地区，如英、美、法、德等国家的法律都做了相关规定，我国亦如此。
[5]一般认为，我国的逮捕措施与国外的羁押措施相类似，因此本文涉及比较研究时，一般是指国外的羁押措施。
[6]孙谦：《关于修改后刑事诉讼法执行情况的若干思考》，载《人民检察》2015年第7期。
[7]《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条第二款、第三款分别规定的，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”
[8]参见黄河等：《审查逮捕的基本方法》，载《侦查监督指南》2015年第3辑，中国检察出版社2015年版。
[9][德]克劳斯·罗科信著：《刑事诉讼法(第24版)》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第282页。
[10]参见[日]田口守一著：《刑事诉讼法(第五版)》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第59页。
[11]参见[法]贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学2009年版，第404页。
[12]见前引[9]，第294页、第295页。
[13]参见孙长永著：《侦查程序与人权———比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第203页。
[14]参见樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2012年版，第388页、第392页。
[15]汪建成、孙远：《自由心证新论——“自由心证之自由与不自由”》，载《证据学论坛》第1卷，第350页。
[16]参见张继成：《事实推定的逻辑基础》，载《北京科技大学学报(社会科学版)》2002年第2期。
[17]参见柴晓宇：《经验法则在事实认定中的运用及其规制》，载《社会科学家》2013年第2期。
[18]参见王小光：《台湾地区侦查羁押司法审查制度改革评述》，载《人民检察》2013第17期。
[19]参见[美]爱伦·豪切斯泰乐·斯黛丽、南希·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》，陈伟东，徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第350页。
[20]参见[日]田口守一著：《刑事诉讼法(第五版)》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年出版，第204页。
[21]见前引[19]，第354页。
[22]龙宗智：《办理逮捕案件的中立审查责任要论》，《侦查监督指南》2014年第4辑。
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