|
《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》解读
文/缐杰；卢宇蓉；吴飞飞
最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)联合制定的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)已于2017年7月21日公布，自2017年7月25日起施行。为便于准确理解和适用《解释》的相关规定，现对《解释》的制定背景和主要内容说明如下。
一、《解释》的制定背景
为指导各地公安机关、司法机关办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件，两高曾经于1992年12月11日发布过《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》(以下简称《解答》)。但《解答》所依据的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》(以下简称《决定》)有关刑事责任方面的规定已经被现行刑法所吸收，并且刑法与《决定》相比，在罪刑规定方面有较大变化。治安管理处罚法和2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》规定的有关立案标准已经突破了《解答》的规定。2013年1月，两高对司法解释进行了清理，宣布废止《解答》。各地反映，司法实践中出现了许多新情况、新问题需要解决，同时结合刑法修正案(八)、刑法修正案(九)分别对协助组织卖淫罪、组织卖淫罪和强迫卖淫罪作出较大幅度修改，有必要对办理此类案件的法律适用问题进行统一、规范。经广泛征求各地司法机关、专家学者以及全国人大常委会法制工作委员会、公安部等方面的意见，两高联合制定该《解释》。
二、《解释》的主要内容
《解释》共15条，主要规定了以下内容：一是组织卖淫罪的概念、特征、情节严重和一罪与数罪的认定(第一条、第二条、第三条)。二是协助组织卖淫罪的概念及本罪的出罪和量刑问题(第四条、第五条)。三是强迫卖淫罪的情节严重及罪数的认定(第六条、第七条)。四是引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪标准、情节严重的判断及“次数”的处理(第八条、第九条、第十条)。五是传播性病罪中“明知”的认定(第十一条)。六是传播艾滋病行为的定性(第十二条)。七是有关财产刑的运用(第十三条)。八是特殊行业从业人员通风报信行为的定性(第十四条)。九是解释的时间效力(第十五条)。
三、《解释》条文的具体阐释
(一)组织卖淫罪的定罪量刑标准
《解释》用三个条文对组织卖淫罪定罪量刑问题作出了明确规定，包括组织卖淫罪的概念、特征，组织卖淫罪的情节严重和一罪与数罪的认定等。
第一条是关于组织卖淫罪概念的规定。《解答》规定：“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。”经研究，《解答》关于组织卖淫罪的定义基本准确，但有个别问题需要进一步修改和明确：一是组织卖淫需要具备组织行为。对此《解释》采用了“招募、雇佣、纠集等”方式的表述，将引诱、容留等手段隐含在组织人员的方法之中，从而将组织卖淫与一般的引诱、容留及介绍卖淫行为区分开来；将《解答》的“控制多人卖淫”改为“管理或者控制他人卖淫”，以体现卖淫人员不少是自愿卖淫，并且接受组织者管理的情况。另外，实践中，组织卖淫的行为可能由一系列具体行为构成，包括组织过程中可能伴随强迫的情形，如果强迫行为单独符合《解释》关于强迫卖淫罪的相关规定，则可以按照强迫卖淫罪的规定定罪处罚。二是卖淫者的人数。有意见认为，组织一人或者二人也可以以组织卖淫罪论处。为消除这种误解，《解释》将组织卖淫罪中被组织人员的人数明确规定为三人以上。三是场所要件。实践中，一些不法分子会采取流动管理方式，即不建立固定的卖淫窝点，而是利用现代化的交通与通信设施，指挥、控制多名人员从事卖淫活动。这种动态管理模式，将组织卖淫行为化整为零，或者将分散的单个卖淫行为组织起来，既能扩大卖淫的范围，又便于逃避公安人员的追查，已经为不少卖淫组织所采用。这类没有固定场所的组织卖淫行为，非常明显地体现了组织者的管理、控制行为。另外，组织卖淫者的人数多少、规模大小并不影响组织行为的认定，关键要看其在卖淫活动中是否起到组织者的作用。检察机关在审查起诉过程中，应严格把握组织卖淫行为的基本特征及打击范围，贯彻宽严相济的刑事政策，充分考虑普通民众的心理认知和社会的公序良俗，做到对该类犯罪行为依法严厉打击。
第二条是关于组织卖淫罪“情节严重”的规定。刑法修正案(九)取消了组织卖淫罪、强迫卖淫罪的死刑，并取消了关于“情节特别严重”的规定，仅规定“情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”同时对何谓“情节严重”没有专门作出规定。而组织卖淫罪的“情节严重”，在刑法修正案(九)之前也没有详细规定。为了统一认识，《解释》对此予以明确：(1)关于组织卖淫人员达到多少人可以认定为“情节严重”的问题。根据调研数据统计分析，《解释》将组织卖淫人员累计达到十人以上作为认定组织卖淫“情节严重”的情形之一。另外，对于卖淫人员中具有特殊身份的，如未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人员，认定组织卖淫“情节严重”的人数标准降低一半也是符合实际的。(2)关于组织卖淫的次数是否可以作为“情节严重”的选项问题。各地普遍反映，司法实践中对次数的取证极其困难，尤其是次数与人数相比，多人比多次危害要大得多。因此，《解释》未将次数作为“情节严重”的情形。当然，《解释》对次数问题也作出充分考虑：一是专门设置第十条，将组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数，作为在法定刑幅度内的量刑情节；二是将组织卖淫犯罪活动“非法获利人民币一百万元以上”(本条第四项)作为“情节严重”的情形之一予以补充适用。组织卖淫活动获利越多，越能在较大程度上反映其组织卖淫的次数，体现其社会危害性的严重性。(3)关于第三项“组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫”。此类行为往往造成恶劣的国际影响。(4)关于第五项“造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的”。这里的严重后果不是基于组织者的故意行为。如果是组织者的故意行为，则应当依照刑法第三百五十八条第三款的规定，以故意杀人、故意伤害罪等对组织者实施数罪并罚。
第三条是关于组织卖淫罪罪数的规定。《解答》第二条规定：“在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。如果这些行为是对被组织者以外的其他人实施的，仍应当分别定罪，实行数罪并罚。”这一规定符合刑法理论的罪数原理。因此，在文字上作调整后，吸纳到《解释》中。同时，鉴于刑法规定，引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金。这一量刑幅度比组织卖淫罪第一档的量刑幅度更重。因此，《解释》规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”。
(二)协助组织卖淫罪的定罪量刑标准
《解释》用两个条文对协助组织卖淫罪定罪量刑标准问题作出明确规定，包括协助组织卖淫罪的概念及该罪的出罪和量刑问题。
第四条是关于协助组织卖淫罪概念及出罪的规定：(1)关于协助组织卖淫罪的概念。该条主要解决三个问题：一是明确协助行为人必须对组织卖淫行为的“明知”。实践中确实有一些人不知是卖淫人员而误认为运送、招募的是劳务人员，但实际协助了组织卖淫的情况。二是明确其他协助组织行为的范围。刑法修正案(八)将协助组织卖淫罪的行为方式明确为“为组织卖淫的人招募、运送人员或者其他协助组织他人卖淫行为的”，《解释》同样将“招募、运送”行为纳入协助组织卖淫的行为方式，同时，参考《解答》的相关规定，将“其他协助组织他人卖淫”的行为予以明确。根据《解答》第三条规定：“协助组织他人卖淫罪，是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。如充当保镖、打手、管账人等。”虽然《解答》已经废止，但其关于协助卖淫的解释还是可取的。因此，《解答》所称的“充当保镖、打手、管账人”，基本上可以包含在刑法第三百五十八条第四款规定的“其他协助组织卖淫行为”的范围内。三是对协助组织卖淫罪是否以组织卖淫罪的从犯处理作出明确规定。主要参考了《解答》的相关规定，《解答》第三条规定：“协助组织他人卖淫的行为，有具体的罪状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名，适用单独的法定刑处罚，不适用刑法总则第二十四条(1997年刑法第二十七条)关于从犯的处罚原则。”虽然《解答》已经废止，但其关于协助卖淫的解释还是正确的。(2)关于协助组织卖淫的出罪问题。如果行为人协助组织卖淫行为性质明显，不论其从事何种协助行为，均应以协助组织卖淫罪定罪处罚。但协助组织卖淫行为性质不明显的，则不轻易定罪处罚。区分协助组织卖淫行为性质是否明显包括如下几个方面：一是工作场所。如果是在隐蔽场所、非合法经营场所，则不存在协助行为性质不明显的问题。因此，在会所、洗浴中心等合法经营场所，是认定协助行为性质不明显的首要条件。二是从事的工作性质。充当保镖、打手、管账人等工作的，从其平时工作中就应发现组织卖淫犯罪活动。而如保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作的，在主观上不一定具有协助组织卖淫的故意。三是获取的利益。仅领取正常的一般性薪酬且无本条第一款所列协助行为的，与领取高额工资者的行为性质明显不同。应将上述三个方面结合起来确定协助行为性质是否明显，不能仅从某一方面进行区分。
第五条是关于协助组织卖淫罪的量刑方面的内容。从刑法关于刑罚幅度配置看，协助组织卖淫罪的刑罚幅度相当于组织卖淫罪从犯的刑罚幅度。因此，其“情节严重”的标准基本可以参照组织卖淫罪“情节严重”的标准来确定。仅对其中非法获利一项作了调整。结合实践中具体案件情况，应按照组织卖淫罪获利起点的一半即五十万元作为协助组织卖淫罪“情节严重”的犯罪金额的起点。
另外，有一点需要说明，司法实践中，协助组织卖淫的犯罪分子也应当区分主从犯。《解释》已明确，协助组织卖淫不以组织卖淫罪的从犯论处，而是作为一个独立罪名存在。实践中，有的行为人纠集人员专门从事协助组织卖淫的行当，比如组织一些人充当打手，成立运输组织，等等。在协助组织卖淫的这些人员中，有的人起着指挥、领导者地位，甚至对组成人员进行利益分配，俨然是一个共同犯罪组织甚至可能成为一定规模的犯罪集团。对这样的共同犯罪组织，应当区分主从犯。
(三)强迫卖淫罪的定罪量刑标准
《解释》用两个条文对强迫卖淫罪定罪量刑标准问题作出明确规定，包括强迫卖淫罪的情节严重及罪数的认定问题。
第六条是关于强迫卖淫罪“情节严重”的认定。如前所述，刑法修正案(九)取消了组织卖淫罪、强迫卖淫罪的死刑，并取消了关于“情节特别严重”的规定，仅规定“情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”但对何谓“情节严重”没有专门作出规定。根据刑法规定，强迫卖淫罪“情节严重”的情形也有所变化，如强奸后迫使卖淫的，依照刑法修正案(九)的规定，应当以强奸罪和强迫卖淫罪数罪并罚，不再认定为强迫卖淫适用加重法定刑的情形。因此，如何在刑法修正案(九)的框架内确定强迫卖淫罪“情节严重”的问题，也显得非常迫切。综上，《解释》对强迫卖淫罪的“情节严重”问题予以明确。强迫卖淫罪的社会危害程度大于组织卖淫罪，因此，其情节严重标准应当低于组织卖淫罪，适用更严厉的标准。(1)关于该条第一款第一项和第二项。人数标准参照组织卖淫罪人员的一半标准设置，体现对强迫卖淫罪更严厉打击的精神。(2)关于该条第一款第三项。强迫幼女卖淫的，不需要人数的限定即属于“情节严重”。理由在于：刑法第三百五十九条第二款规定，引诱幼女卖淫量刑的幅度，即相当于引诱他人卖淫“情节严重”的量刑幅度。此规定所蕴含的立法精神是，针对幼女实施的犯罪行为应当作为加重处罚情节。据此，对强迫幼女卖淫也应当比强迫其他人员卖淫处以更严厉的刑罚。(3)关于该条第一款第四项。这一项的规定，与组织卖淫罪理由相同，主要是区别于行为人故意杀害、伤害卖淫人员的行为。(4)该条第二款规定了对行为人既有组织卖淫，又有强迫卖淫行为时，情节严重的判断标准。关于该款第二项规定的卖淫人员累计相加指的是被强迫卖淫和被组织卖淫的人数相加达到本解释第二条第一款第一、二项规定的人数标准。同理，该款第三项的非法获利数额相加也应当按此把握。需要说明的是，刑法第三百五十八条系非选择性罪名，此时累计相加解决了在该条中的刑罚幅度选择问题，但是应该如何确定罪名？对此，主要存在两种观点：一种观点认为应确定为组织卖淫罪，另一种观点认为应以实施两种犯罪行为的轻重决定选择适用的罪名。我们认为，此种情况下应当认定为组织卖淫罪为宜，同时在选择第二档量刑幅度的基础上，对该类行为的处罚应当比对一般组织卖淫行为的处罚适当从重，主要理由是：《解释》对该款规定累计相加时均参照本解释的第二条(对组织卖淫罪的相关规定)予以设定，此种情形下的组织卖淫罪中包含了比该罪更重的强迫卖淫行为，在处罚上应当有所体现。
第七条是关于刑法第三百五十八条第二款、第三款的重申，同时补充规定协助组织卖淫行为人参与实施本条所规定行为的，以共同犯罪论处。这里需要注意的是对协助组织卖淫行为人构成共同犯罪的主从犯地位认定问题。由于刑法对协助组织卖淫者参与上述杀人、伤害、强奸、绑架行为如何处理没有明确规定，《解释》对此予以明确，即以共同犯罪论处。在杀人、伤害、强奸、绑架犯罪中，由于刑法修正案(九)已经将这些行为从组织、强迫卖淫行为中剥离出来，作为一个独立的犯罪处理，因此，组织、强迫卖淫行为人和协助组织卖淫行为人在杀人、伤害、强奸、绑架犯罪中的地位、作用，并不一定依照他们在组织、强迫卖淫犯罪中的地位、作用来认定，而是依照他们在杀人、伤害、强奸、绑架犯罪的具体情况确定主从犯地位。
(四)引诱、容留、介绍卖淫罪的定罪量刑标准
《解释》用三个条文对引诱、容留、介绍卖淫罪的定罪量刑标准问题作出规定，包括引诱、容留、介绍卖淫罪的入罪标准、情节严重的判断及“次数”的处理等问题。
第八条是关于引诱、容留、介绍卖淫罪和引诱幼女卖淫罪的入罪标准及相关问题的认定。(1)关于引诱他人卖淫问题。引诱他人卖淫是使一个没有卖淫意愿的人从事卖淫行为，相比较容留、介绍卖淫行为，刑法需要予以更加严厉的打击。因此，《解释》对引诱他人卖淫不作人数的限定，即只要引诱一人卖淫即构成犯罪。该条第五款同时对行为人既引诱幼女卖淫，又引诱非幼女卖淫如何定罪作出规定，以增加可操作性，并明确对引诱幼女卖淫犯罪从严打击的立场。(2)关于容留、介绍卖淫的基本入罪标准。对此明确不再以次数计算，而将容留、介绍二人以上卖淫作为入罪标准。主要理由是以容留、介绍的人数作为入罪标准更具可操作性。司法实践表明，确定引诱、容留、介绍人数相对容易，但卖淫者卖淫的次数则较难取证，也难统计。(3)关于容留、介绍特殊人员卖淫的入罪标准问题。特殊人员指未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人。这类人员要么是法律特别保护的对象，要么其卖淫对社会会造成更大危害，如患有严重性病的人。因此，容留、介绍上述特殊人员卖淫的，不受“二人以上”标准的限制，即容留、介绍上述人员一人卖淫即构成容留、介绍卖淫罪。(4)该条第一款第四项是对具有同类行为被行政处罚过的人作出降低入罪门槛的规定。此类人员主观恶性较深，人身危害性较大，因此，其入罪门槛适当降低。需要说明的是，《解释》对容留、介绍卖淫罪规定，容留、介绍二人以上卖淫的才能定罪处罚，为了体现对有前科劣迹人员从严惩处的精神，该项规定对曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的，不再要求达到二人以上即可定罪。(5)关于非法获利如何入罪的问题。实践中，查处非法收入比查处容留、介绍次数更容易，操作性更强。根据调研情况，《解释》将一万元的非法获利作为入罪标准之一。(6)关于利用网络、短信发布招嫖信息、散发小广告等公开介绍卖淫的入罪问题。全国人大常委会法制工作委员会刑法室提出，关于利用网络招嫖问题，在刑法修正案(九)前没有明确规定。但是刑法修正案(九)将利用信息网络发布违法犯罪信息的行为专门规定为犯罪，因此，对于利用网络发布招嫖信息的行为，适用刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪追究刑事责任更为妥当。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。此外，根据2017年两高《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，如果行为人使用“伪基站”发送招嫖信息，数量在五千条以上的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“情节严重”，可以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚，同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。(7)关于是否必须以营利为目的，才能构成本罪的问题。1979年刑法将以营利为目的作为引诱、容留卖淫的犯罪构成要件予以规定，1997年刑法取消了“以营利为目的”的要件规定。为了在实务中更加明确，《解释》专门规定“引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响本罪的成立。”
第九条是关于引诱、容留、介绍卖淫的“情节严重”的认定：(1)关于人数问题。根据浙江省、江苏省、广东省、上海市等地的办案统计，一般都将容留、介绍十人卖淫作为“情节严重”的起点。《解释》采纳了这一相对比较成熟的做法。同时，对于引诱他人卖淫的，按照容留、介绍卖淫人数的一半确定入罪标准，即以引诱五人卖淫为入罪起点，与《解释》的基本精神一致，体现对“引诱”行为的严厉打击。(2)关于非法获利的问题。《解释》以构成犯罪基数的五倍即五万元以上作为“情节严重”的情形之一。
第十条是关于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫“次数”的处理。实践中，卖淫次数取证难，规定次数不便于操作。《解释》不再将卖淫次数作为定罪标准，但鉴于多次组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫体现行为人的主观恶性和社会危害性较大，因此组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫次数已经查实的，在法定刑幅度范围内应当作为量刑情节予以考虑。
(五)传播性病罪中“明知”的认定
《解释》第十一条是对传播性病罪的“明知”等问题的认定。根据刑法第三百六十条的规定，认定传播性病罪至少要解决三个问题：一是本罪的“明知”如何判断；二是构成本罪是否要求实际造成他人患上严重性病的后果；三是本罪规定的“严重性病”的范围。《解释》对这三个问题都作出了明确规定，以统一实践认识：(1)第一款是关于明知的认定。基本沿用《解答》的规定。仅作文字调整。在征求意见过程中，有意见提出，《解答》规定的“有证据证明到医院就医”应改为“有证据证明曾到医疗机构就医或者检查”。理由是：医疗机构的类别不仅包括医院，也包括基层医疗卫生机构、妇幼保健机构等其他类别。性病的检查、诊断既可以在医院开展，也可以在其他类别的医疗机构中开展。本款采纳了该意见。(2)第二款是对刑法关于传播性病罪犯罪成立标准的重申，即构成本罪并不要求实际造成他人患上严重性病的后果。当然，如果符合《解释》第十二条的规定，则可能构成故意伤害罪。(3)第三款是关于“严重性病”的范围确定。刑法对“严重性病”仅列举了梅毒、淋病。其他严重性病未作明确规定。对其他“严重性病”，司法机关应在传染病防治法中规定的性病和卫生部规定的实行性病监测的性病范围内从严掌握，不能将普通性病都作为严重性病，防止扩大打击面。该性病必须是与梅毒、淋病的危害特点相当的性病。
(六)故意传播艾滋病行为的定性
《解释》第十二条是对传播艾滋病行为的认定。(1)第一款是关于明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的行为认定问题，《解释》明确以传播性病罪认定。主要理由：一是刑法第三百六十条规定了明知自己患有淋病、梅毒等严重性病卖淫、嫖娼的处罚问题。实践中，艾滋病的危害远远大于梅毒、淋病等严重性病。梅毒、淋病等严重性病基本可以经过治疗而痊愈，而艾滋病极易致人死亡。因此，将艾滋病作为严重性病符合刑法规定“等外等”的理解。二是根据传染病防治法，艾滋病、淋病和梅毒都属于乙类传染病。国务院《艾滋病防治条例》和卫生部《性病防治管理办法》在艾滋病的防治机制、咨询及疫情上报方面均与一般性病一起规定，并突出艾滋病的预防工作。三是根据艾滋病的危害程度和特点，艾滋病较梅毒、淋病属于危害更加严重的性病。基于以上理由，《解释》明确规定，“明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，依照刑法第三百六十条的规定，以传播性病罪从重处罚。”(2)第二款是关于传播艾滋病以故意伤害罪认定的规定。如果有证据证明行为人是出于故意伤害、故意杀人的目的而传播艾滋病的，仅以传播性病罪处罚，明显有轻纵犯罪之嫌。另外，有些艾滋病患者故意通过非卖淫嫖娼的途径传播艾滋病，其危害极大。在征求意见过程中，国家卫生和计划生育委员会建议考虑对与故意传播艾滋病等严重性病行为适用有关罪名，如故意伤害罪等。经研究：第一，刑法第九十五条对重伤的定义中，第三项“其他对于人身健康有重大伤害的”是兜底条款，对于故意将艾滋病传染给他人，并致使他人染上艾滋病的，可以认定为故意伤害致人重伤。第二，实践中已有以故意伤害罪对故意传播艾滋病行为进行定罪处罚的案例(以重伤论处)。因此，《解释》对此进行明确。
(七)有关财产刑的适用
《解释》第十三条是关于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的财产刑的适用问题。鉴于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪犯罪分子的主观目的多是牟取利益，因此，在刑罚上应当适用财产刑。罚金刑的幅度确定参照了2014年两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条关于生产、销售假药罪罚金刑的运用，《解释》第十三条明确规定，犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。
(八)特殊行业从业人员通风报信行为的定性
《解释》第十四条是关于特殊行业从业人员通风报信行为的定罪处罚问题。(1)根据刑法第三百六十二条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，可定包庇罪。主要理由：一是窝藏、包庇罪是选择性罪名，一般情况下，根据行为性质确定一个罪名即可。二是第三百六十二条的行为从本质上看，是一种通风报信的行为，定窝藏罪还是定包庇罪，可根据一般理解和实践做法确定。(2)事前与犯罪分子通谋的，以共同犯罪论处。刑法第三百六十二条只规定依照刑法第三百一十条规定定罪处罚，未规定事前通谋的如何处理，而刑法第三百一十条第二款则规定“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”。为避免实务操作中将事前通谋型的通风报信行为以包庇罪处理而放纵犯罪，在本解释中明确规定以共同犯罪处理是有必要的。(3)通风报信情节严重的认定。一是关于通风报信，包括向谁通风报信，报信人自身的主观恶性和人身危险性。《解释》将“向组织、强迫卖淫犯罪集团通风报信”“二年内通风报信三次以上”“一年内因通风报信被行政处罚，又实施通风报信行为”等三种情形列为情节严重，应当追究刑事责任。二是造成的危害情况。主要是实际上已经造成严重妨害刑事追究的后果发生。《解释》将“致使犯罪集团的首要分子或者其他共同犯罪的主犯未能及时归案”“造成卖淫嫖娼人员逃跑，致使公安机关查处犯罪行为因取证困难而撤销刑事案件”等两种情形列为情节严重，应当追究刑事责任。三是获利情况。考虑到一般情况下，本罪实际获利会比组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪低，因此，其非法获利构成的起点标准也应适当降低。鉴于本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪相比，两者都是妨害司法秩序，因而，参考2015年《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条关于掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的犯罪数额规定，确定本罪以非法获利一万元为构成犯罪的起点还是比较科学的。
需要注意的是，实践中，公安机关不仅查处组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪活动，也查处卖淫、嫖娼违法活动。根据刑法规定，除明知自己患有严重性病卖淫嫖娼的行为及嫖宿不满十四周岁的幼女构成犯罪以外，一般的卖淫嫖娼行为并非犯罪行为。因此，为不构成犯罪仅是违法的卖淫嫖娼者通风报信，是否可以适用刑法第三百六十二条和第三百一十条之规定？经过研究，我们认为答案是肯定的。理由在于：对第三百六十二条规定行为的定罪虽然引用第三百一十条，但其犯罪构成却是独立的，即犯罪构成不依照三百一十条的规定，而是由第三百六十二条规定。从第三百六十二条和第三百一十条的具体规定也可以得出这一结论：刑法第三百一十条规定的是明知是“犯罪的人”，而第三百六十二条规定的是为“违法犯罪分子”通风报信，因此，两个条文在行为对象上的要求是不同的。这主要是鉴于对该种违法行为进行包庇的性质较为严重，刑法作出与一般包庇犯罪所不同的规定，将包庇的对象界定为违法犯罪分子。综上，根据刑法第三百六十二条规定，特定行业从业人员在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，即构成犯罪，并依照刑法第三百一十条规定处理。
(九)解释的时间效力
第十五条是对《解释》生效时间的说明。本解释自2017年7月25日起施行。
[编辑：常锋]
【注释】
*作者单位：最高人民检察院法律政策研究室。
|