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《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》理解与适用
文/陈国庆;韩耀元;王文利
作者单位：最高人民检察院法律政策研究室
2009年3月12日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》），进一步规范了职务犯罪案件自首、立功等量刑情节的认定问题。这是“两高”继2007年7月9日发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》、2008年11月20日发布《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》之后，为依法惩治职务犯罪，加强反腐倡廉法规制度建设，推动反腐败斗争深入开展的又一个重要举措。为了便于深入理解和掌握《意见》的主要内容和基本精神，现就《意见》的有关问题解读如下：
一、关于自首的认定和处理问题
《意见》第一条规定了自首的认定和处理意见，着重解决办案机关采取调查措施期间的自首认定问题，同时对单位自首问题提出了一般性处理意见。
（一）关于在纪检监察等办案机关办案期间的自首认定问题
因纪检监察部门不是法律规定的司法机关，对于纪检监察部门采取调查措施期间交代罪行的，能否认定为自首，实践中存在不同看法。最高人民法院1998年《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定“犯罪嫌疑人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人投案的；……应当视为自动投案”。向纪检监察机关投案的，当然也应被视为自动投案。当前有一部分职务犯罪案件是以纪检监察部门的调查违法违纪开始的，将向纪检监察部门主动投案并交代罪行的以自首论，有利于鼓励职务犯罪分子积极投案，符合刑法自首制度的立法精神。
因此《意见》适应当前职务犯罪的办案实际，规定在纪检监察部门采取调查措施期间交代罪行的，可以认定为自首。
《意见》同时强调，在纪检监察机关采取调查措施期间交代罪行的自首认定，同样应当以法律规定的要件为准。根据刑法第六十七条规定，成立自首必须具备自动投案和如实供述自己的罪行两个法定要件，两者缺一不可，否则不能认定为自首。据此，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，则不能认定为自首。
同时，鉴于纪检监察机关办案的特殊性，《意见》对自动投案规定了具体的认定标准，即：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”应当说明的是，犯罪事实、犯罪分子是否被掌握，犯罪分子是否被采取调查措施或者强制措施，是相对于办案机关而言的。这里的办案机关仅限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门。同时《意见》还延续了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于视为自动投案的规定精神，进一步规定，“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。”（二）关于职务犯罪准自首的认定问题
所谓准自首，即以自首论的情形。刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。实践中，有的对于职务犯罪以自首论的认定条件掌握的过于宽泛，导致认定自首范围的扩大。
刑法规定的以自首论的立法本意，与自首一样，是立足于有利于案件侦破。当犯罪分子不具有自动投案的情节，但由于交代了办案机关没有掌握的其他罪行，从而使案件得以侦破的，应当视为自首，即以自首论。基于职务犯罪案件的实际，《意见》对职务犯罪分子没有自动投案但如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，规定了两种以自首论的情形：
一是犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的。如办案机关掌握的是犯罪分子贪污的罪行，但是在办案机关对其采取调查谈话等措施后，犯罪分子交代了受贿的罪行，对于犯罪分子交代受贿的罪行，应当视为自首。二是办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。如办案机关收到了某甲收受某乙贿赂的举报材料，但是在对某甲采取调查谈话等措施后，通过调查发现某甲收受某乙贿赂的犯罪事实不存在或者不成立犯罪，但在此期间某甲主动交代了收受某丙贿赂的犯罪事实，对此应视为自首。
（三）关于职务犯罪单位自首的认定问题
刑法虽然明确规定了单位可以成为犯罪主体，但对单位是否能成为自首主体规定并不明确。实践中，贿赂犯罪案件中较多地存在单位犯罪情形，对于单位是否成立自首及单位投案的认定标准存在不同意见，处理也不一致。自首制度是刑法总则规定的刑罚制度，适用于一切犯罪，即不仅适用于自然人犯罪，当然也适用于单位犯罪。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署曾于2002年联合颁布实施的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了单位走私犯罪的自首问题，其第二十一条规定，“在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定为单位自首”。此次，《意见》对单位犯职务犯罪的自首问题作了明确规定。
认定成立单位犯罪自首，除与自然人犯罪一样，必须同时具备“自动投案”和“如实供述”两个条件以外，还有一个单位自首的主体确定问题，亦即单位犯罪后谁有资格代表单位自首的问题。单位犯罪自首的主体不同于自然人犯罪自首的主体。单位的特点决定了单位的一切活动都必须通过单位成员具体实施，单位的行为必须是能够代单位意志的成员的行为。单位的意志是经单位集体研究决定或者其单位负责人决定，由单位负责人或者直接负责的主管人员实施来体现的。所以，单位犯罪后自动投案的主体只能是单位中能够代表单位意志的成员。单位的主要负责人能够代表犯罪单位意志，其自首行为应视为单位自首；直接负责的主管人员，作为除单位负责人以外的领导层成员，负责一个或几个方面的工作，在其所主管的工作范围内代表着单位的意志，其自首行为也应视为单位自首。因此，《意见》规定，对于单位犯罪有两种情况可以认定为单位自首：一是单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的；二是单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的。
对于单位成立自首的情况下，其效力是否及于个人，《意见》作了肯定的规定，但以个人如实交代自己知道的罪行为条件。《意见》规定，单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但接受调查时如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首。如果拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，就不能认定为自首。单位没有自首的，其直接责任人员自动投案如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
（四）关于自首情节在量刑中的作用问题
自首属于法定可以从轻、减轻或者免除处罚情节。实践中有犯罪分子只要具有自首情节，就一律从轻、减轻或者免除处罚的情形，不当放大了自首在量刑中的作用，违背了刑法立法本意。为了正确把握自首的量刑作用，确保宽之有度，《意见》规定，对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。从而防止不当扩大自首情节在量刑中的作用。
二、关于立功的认定问题
《意见》第二条规定了立功的认定和处理意见，主要解决立功的条件、线索来源等司法实践中存在分歧的问题。
（一）认定职务犯罪分子立功应具备的条件
《意见》规定，认定职务犯罪分子立功应具备以下三个条件：
1.立功必须是犯罪分子本人实施。实践中犯罪分子亲友“代犯罪分子立功”情形屡有出现，如犯罪分子亲友想方设法人为地收集线索、检举揭发犯罪，以期减轻其罪责。如将此种做法视为犯罪分子立功，则违背了立功的亲为性特征。为防止立功扩大化趋向，《意见》规定，犯罪分子亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他犯罪案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子有立功表现。
2.《意见》明确了据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕罪犯要有实际作用。实践中，有的犯罪分子出于争取立功、减轻自己罪责的动机，向办案机关揭发他人，但揭发内容模糊，没有具体的犯罪事实。对此，《意见》明确规定，犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪分子的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。
3.犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。实践中的一些案件只有简单说明，司法机关难以作出是否查证属实的结论；如果仅凭一纸说明即认定立功，往往会使犯罪分子逃避应有的惩罚。为确保立功认定的严肃性，《意见》规定，审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。
（二）关于立功线索、材料的来源问题
这里说的来源，主要指的是据以立功的线索、材料来源是否正当。立功的认定，应否考虑立功材料的来源，实践中存在不同认识。如果不考虑立功线索、材料的来源，把不正当或者违反法律的线索来源也作为认定立功的依据，就会严重损及公共利益、公正观念和司法正义。因此，《意见》明确四种因线索来源不正当或者违法而不能作为认定立功的情形：一是本人通过非法手段或者非法途径获取的，如犯罪分子通过向办案人员行贿而获取的有关立功线索材料；二是本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的，如原担任人民警察、检察人员、审判人员在履行职务过程中获悉的他人犯罪的线索材料；三是他人违反监管规定向犯罪分子提供的，如律师、亲友违反会见规定，为犯罪分子提供有关立功的线索材料；四是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的，如人民警察、检察人员、审判人员出于私情而主动给犯罪分子提供的立功线材料。
（三）关于重大立功中“无期徒刑以上刑罚”的含义问题
根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，犯罪分子检举、揭发他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。对于这里的“可能被判处无期徒刑以上刑罚”的判断依据，司法实践中存在不同认识。为此，《意见》规定，“可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。”这里，判断是否有重大立功表现，应以被检举揭发或者抓获的犯罪分子所实施的犯罪行为通常应当判处的刑罚为依据。如果被检举揭发或者抓获的犯罪分子本应被判处无期徒刑以上刑罚，但因本身也具有自首、立功等罪后情节或者是未成年人等因素，而对其实际处罚时判处有期徒刑的情况下，也应当认定是重大立功表现。
（四）关于立功情节在量刑中的作用问题
与自首一样，对于具有立功表现的犯罪分子，在具体裁量刑罚时应当充分考虑犯罪行为和立功表现两个方面的具体情况。《意见》规定，对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度，防止立功作用不当扩大。
三、关于如实交代犯罪事实的认定处理问题
鉴于如实交代犯罪事实对于案件的侦破和顺利起诉、审判，具有重要的作用，特别是在一些职务犯罪案件中，如实交代犯罪事实所起的作用不一定低于自首立功的作用。另一方面一些地方在个别案件处理上有意识地放宽自首的认定标准，随意认定自首，造成轻判轻罚。因此，《意见》第三条专门就如实交代犯罪事实的认定和处理问题作出规定。
这里规定的如实交代犯罪事实属于坦白范畴，但较通常理解的坦白范围要窄一些。一般而言，犯罪分子在被动归案后，如实供述自己的罪行，不管司法机关掌握程度如何，均应视为坦白。坦白是一个酌定量刑情节，《意见》仅规定了四种对于量刑有积极作用的情形。也就是说，具有《意见》规定的坦白情节的，量刑上均应不同程度地从轻考虑。
对于犯罪分子如实交代犯罪事实的，《意见》区分两类情况作了规定，一类是可以酌情从轻处罚的，具体包括两种情形：一是办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；二是办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。
另一类是一般应当从轻处罚的，也包括两种情形：一是办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；二是如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。这两种情形下，由于犯罪分子的交代，对于查明犯罪事实和定案所起的作用要大于前两种情形，因此规定原则上从轻处罚，以鼓励犯罪分子如实交代。
四、关于赃款赃物追缴对量刑的影响问题
《意见》第四条规定了赃款赃物追回对于量刑的影响，主要是针对实践中存在的不同意见而作出的细化规定。
（一）赃款赃物追缴对于贪污罪和贿赂罪在量刑方面的作用问题
退赃表现对于贪污、受贿在量刑方面的作用是不同的。尽管贪污、受贿都是职务犯罪，但在侵害客体上各有侧重，前者主要侵犯的是公共财产关系，退赃对此具有一定的恢复、补偿作用；后者主要侵犯的是职务廉洁性或者不可收买性，退赃对此不具有补救作用。因此，《意见》规定：贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应考虑从轻处罚。受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。
（二）关于退赃和追赃在量刑中的作用问题
作为酌定量刑情节，退赃表现对于职务犯罪案件量刑的作用越来越受到重视，同时，实践中存在一种倾向，只要赃款追回的，都一概视为有退赃表现，而不再细究犯罪分子（或其家属）在赃款追缴过程中的实际作用。这种只问结果不问过程的做法，客观上导致了一些职务犯罪分子被不当从轻处罚。犯罪分子及其亲友主动退赃，表明犯罪分子认罪态度好，是悔过自新的表现，有利于被侵害社会关系的恢复，也有利于犯罪分子以后的教育、改造。量刑时作为酌定从轻情节予以考虑；反之，在办案过程中，犯罪分子及其亲友不主动退赃甚至千方百计阻挠办案机关追赃的，表明认罪态度恶劣，则不能考虑酌定从轻处罚。基于上述两种情形所反映出来的主观认罪态度存在明显差别，《意见》规定，犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。
（三）职务犯罪案件中的经济损失的计算问题
关于经济损失的计算原则在相关司法解释如最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中已经有规定，这里再次明确，主要是考虑到实践中在此问题上仍然存在分歧。《意见》规定，经济损失的计算以立案时为准。这样规定，一是经济损失的大小是衡量职务犯罪特别是渎职犯罪罪与非罪界限的标准之一，截至立案时经济损失达到了追究刑事责任的标准，说明犯罪后果严重，应予追究刑事责任。二是维护法律的严肃性。立案是刑事诉讼程序的开始，在立案前违法犯罪分子及其亲友积极挽回经济损失的，予以扣减，可不作犯罪处理；启动立案程序后，则不能再从立案时认定的经济损失中扣减，否则司法机关的立案活动失去了事实依据。因此，立案后犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不影响职务犯罪案件特别是渎职侵权案件损失后果的认定。同时，考虑到立案后挽回经济损失具有一定的积极意义，将立案后挽回经济损失规定作为酌定从轻量刑情节。
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