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《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的理解与适用
文/刘为波
最高人民法院、最高人民检察院于3月12日联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发[2009]13号，以下简称《意见》），就职务犯罪案件办理中自首、立功、如实交代犯罪事实、赃款赃物追缴等量刑情节的认定和处理问题提出了具体意见。这是“两高”针对当前职务犯罪案件刑罚适用中的突出问题，为坚决贯彻依法从严惩处腐败分子的方针而制定的一个重要司法文件。为正确理解和适用《意见》，现对《意见》的制定背景和主要内容说明如下。
制定《意见》的背景及其意义
近年来，职务犯罪案件呈现出缓刑、免予刑事处罚等轻刑适用率偏高的趋势，受到了多方关注。经调研，职务犯罪案件轻刑适用比例偏高，有立法、司法、办案机制、案件特点以及社会等多方面的原因。其中，自首、立功等量刑情节的认定和运用不够规范，尤其值得注意。比如，在被纪检监察机关采取“双规”、“两指”措施期间交代罪行是否认定为自首，实践中意见分歧很大，有的不加区分地将犯罪分子在纪检监察机关调查期间交代问题的一律认定为自首。因部分职务犯罪案件是经纪检监察机关查办后移交司法程序的，这样就直接导致了相当数量的案件被不当轻判。这些问题在一定程度上影响了职务犯罪的打击力度，在社会上也产生了一些负面影响。
《意见》规定的自首、立功、如实交代犯罪事实、赃款赃物追缴等量刑情节的认定和处理问题，都是职务犯罪司法实践中经常遇到、在具体理解和适用上存在分歧的问题。对这些量刑情节，明确其成立条件，严格其认定程序，规范其在量刑中的作用，有利于职务犯罪案件刑罚适用的统一性和严肃性，从根本上解决部分职务犯罪案件处理上失之于宽的问题，确保依法从严惩处严重职务犯罪方针落到实处。
《意见》的主要内容
关于自首的认定和处理。
在自首的认定和处理问题上，《意见》作了5个方面的规定。
1.办案机关采取调查措施期间的自首认定。对于纪检监察机关采取调查措施期间交代罪行的能否认定为自首，理论和实践部门长期存在分歧。一种意见认为，纪检监察等办案机关不是法律规定的司法机关，纪检监察机关调查期间如实交代罪行的均可认定为自首；另一种意见认为，不宜一概以有无自动投案作为是否成立自首的条件。该意见论者又分为两种不同观点：一种观点主张以办案机关是否立案作为成立自首与否的认定基准；另一种观点主张以办案机关是否确切掌握犯罪事实作为认定基准。
自动投案和如实供述自己的罪行是成立自首的两个法定要件，两者缺一不可，必须同时具备。在纪检监察机关采取调查措施期间交代罪行的自首认定，同样应当以此为准。纪检监察部门的办案活动虽然不属于司法活动，但其所采取的调查谈话、调查措施与司法机关的讯问、强制措施的内容、目的、效果基本相同，两者具有可比性。当前职务犯罪案件多以纪检监察部门的调查为前置程序，如将纪检监察部门调查期间交代罪行的一概以自首论，势必导致职务犯罪案件自首认定的不当扩大，并在职务犯罪案件和非职务犯罪案件的自首认定中产生实质性的不公。从有利于案件查办的角度出发主张区别情形分别认定的意见，缺乏法律和理论支撑：一方面，在办案机关立案之前的初步核实阶段即有可能采取“双规”、“两指”等调查措施；另一方面，自首的认定问题，与办案机关是否掌握犯罪事实的确切证据无关。为此，《意见》规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”同时，鉴于纪检监察机关办案的特殊性，《意见》对自动投案规定了具体的认定标准，即：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”
在理解本规定时，应注意以下四点：一是犯罪事实、犯罪分子是否被掌握，犯罪分子是否被采取调查措施或者强制措施，是相对于办案机关而言的。这里的办案机关仅限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门，为避免实践执行中可能产生的误解，《意见》进一步明确，“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。”二是纪检、监察机关办案程序一般是先初步核实、后立案、再调查，依照有关规定，在初步核实阶段也可以采取包括“双规”在内的调查措施。因此，这里的“调查”，指的是措施意义上的调查，而非程序意义上的调查。三是调查谈话不同于戒勉谈话，一般指的是立案后依照有关调查程序进行的谈话。考虑到办案实践中立案情况较为复杂，为方便实践部门根据案件情况作出更为合理的认定取舍，《意见》对此未作进一步明确。四是《意见》特别规定被宣布采取调查措施，主要是考虑到调查措施与刑事司法中的强制措施有所不同，在被调查人对调查活动不知情的情况下，自动投案并如实交代罪行的，仍应认定为自首。只有在被宣布采取调查措施期间，被调查人已经知道对其采取调查活动的情况下才丧失自动投案的可能。
2.准自首的认定。根据职务犯罪案件的实际情况，在刑法和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》有关规定的基础上，《意见》明确了两种无自动投案的准自首的具体情形，即：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
对于上述第二种情形，有意见主张按坦白处理，以增强司法的可操作性。经研究，此情形属于实质上的准自首，故《意见》未采纳。
3.单位自首的认定。在2002年由最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中，对单位走私犯罪案件的自首认定问题提出了一个初步意见，但实践中对于该规定是否具有普遍适用性以及单位自首的具体认定标准存在不同的看法。鉴于职务犯罪案件特别是贿赂犯罪案件中较多地存在单位犯罪情形，《意见》对单位犯罪的自首认定问题予以专门规定。即：“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。”
准确理解本规定，关键在于把握4个要点：单位可以成立自首；区分单位自首与个人自首、检举、揭发的关键在于投案人代表的是单位还是个人；单位自首的效果可及于个人，但需以个人如实交代其掌握的罪行为条件；个人自首的成立不以单位自首为条件，但个人自首的效果不能及于单位。
4.认定自首的事实根据。鉴于职务犯罪案件查办主体的复杂性，纪律处分与司法处理性质上不同，纪检监察机关移送司法机关查处的案件还需履行证据转化等程序。为加强配合，确保各办案环节的有机衔接以及自首认定的规范性和严肃性，《意见》规定，“对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。”
需要注意的是，为方便实际办案，本规定仅适用于存在自首问题的情形，不存在自首问题的无需说明和移交证据材料，以免给办案机关增加不必要的负担。同时，《意见》的这一精神，应当适用于坦白、退赃等量刑情节。至于移送的具体范围和方式等问题，目前有关机关正在加紧研究解决。
5.自首情节的具体运用。对于具有自首情节的犯罪分子，是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度，取决于犯罪行为和自首行为两个方面的具体情况。为此，《意见》对可供参考判断的相关考量因素作了细化规定，即：（1）犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度；（2）自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等。
关于立功的认定和处理。
在立功的认定和处理问题上，《意见》作了以下6个方面的规定：
1.协助立功。实践中，犯罪分子请求亲友协助立功或者犯罪分子的亲友主动协助立功的情形屡有发生，司法认定中也存在不同意见。我们认为，立功应该具有亲为性，由犯罪分子的亲友而非其本人直接实施的行为，不能归之于犯罪分子，故协助立功不属于刑法规定中的立功。为此，《意见》规定：“为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。”
在理解本规定时，应注意两点：一是《意见》强调“直接”二字，意在说明亲友的协助行为与犯罪分子本人并无实质性的联系。如犯罪分子本人掌握了他人的犯罪行为、其他案件线索或者其他犯罪嫌疑人的藏匿地点，因客观原因由其亲友帮助得以将其他案件侦破或者将其他犯罪嫌疑人抓捕的，则另当别论。二是犯罪分子的亲友应犯罪分子的要求直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，客观上起到了积极作用，而且在一定程度上也体现了犯罪分子的主观意愿，虽不成立立功，但在量刑时可以结合案件的具体情况适当考虑。
2.抽象立功。抽象立功指的是没有具体证据材料和犯罪事实指向的检举、揭发行为，比如仅根据一夜暴富或者关系密切而检举、揭发他人有贪污或者受贿行为。对此，我们认为，检举、揭发需以具体犯罪事实为前提，此种情形下即便事后查明被检举、揭发的人确有犯罪事实，但因与所谓的检举、揭发行为并无实质性关联，故不属于立功。为此，《意见》规定：“犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的，不能认定为立功表现。同时，为进一步强调据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕罪犯应当具有客观效果这一点，《意见》规定：“提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪分子的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。”
3.立功事实的审查。查证属实是认定立功的一个法定要求。实践中一些案件往往只有简单说明，司法机关难以据此得出结论。为有效防止立功认定的随意性，确保立功认定的严肃性，《意见》规定，审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书。
4.线索来源与立功认定。立功的认定，应否考虑据以立功的线索、材料的来源情况，实践中存在不同看法。一种意见认为，基于立功这一制度安排的基本价值诉求，立功材料的具体来源一般情况下不影响立功的认定，只是在决定是否从轻、减轻处罚以及从轻、减轻处罚的幅度时应予考虑。
经研究，在线索来源问题上，需要兼顾公正与功利两种价值诉求的内在平衡。任何功利的获取，不得以牺牲公正为代价。作为社会公平正义的守护者，司法机关更应坚守这一原则。为正确发挥司法导向作用，维护社会公平正义的理念，《意见》对据以立功的线索、材料来源作出了限制性的规定，明确以下情形不能认定为立功：犯罪分子通过非法手段或者非法途径获取的；犯罪分子因原担任的查禁犯罪等职务获取的；他人违反监管规定向犯罪分子提供的；负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。
上述4种情形不得认定为立功，是由其行为本身的违法性所决定的，任何人不得从其违法行为中获利，是一个基本的司法准则。其中，第3种、第4种情形属于国家工作人员滥用公权，其本身即为违纪违法甚至是犯罪行为。
5.对重大立功中无期徒刑以上刑罚的理解。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，犯罪分子检举、揭发他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。对于这里的“可能被判处无期徒刑以上刑罚”的判断依据，司法实践中存在法定刑、宣告刑、执行刑等不同看法。比如，有意见认为，“可能被判处无期徒刑以上刑罚”，是指根据被检举、揭发的犯罪行为本身的严重程度来判断该行为可能判处无期徒刑以上刑罚。案件结案后，是否实际判处无期徒刑以上刑罚，不影响重大立功的认定。据此意见，在有确定的判决作为认定依据的情形下，如果被检举、揭发、协助抓获的罪犯的犯罪行为本身应当依法判处无期徒刑以上刑罚，只是由于该罪犯具有自首、立功、未成年人等犯罪行为实施以外的从轻、减轻量刑情节而被判处有期徒刑以下刑罚的，对该罪犯仍应认定重大犯罪嫌疑人。另有意见认为，“可能被判处无期徒刑以上刑罚”应当理解为针对人民法院对有关人员尚未作出判决情形下所作的规定。相关重大案件已经作出判决，被检举、揭发、协助抓获的罪犯已经被实际判处有期徒刑以下刑罚的，表明该罪犯已经不存在判处无期徒刑以上刑罚的可能性，因而不应对检举者、揭发者、协助抓获者认定重大立功。唯有如此，才能找到明确的判断界限。
上述两种意见均有可取之处，但又失于绝对。《意见》在综合两种意见的基础上规定：“可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。”
在理解本规定时，应注意以下两点：一是可能被判处无期徒刑以上刑罚是指根据立功行为实施时就已经存在的案件的主客观事实、情节，依法可能被判处无期徒刑以上刑罚。二是案件已经判决的，除因被判刑人在立功行为实施后形成新的量刑情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑之外，应当以实际判处的刑罚为准。
6.立功情节的具体运用。对于具有立功表现的犯罪分子，在具体适用刑罚时应当充分考虑犯罪行为和立功表现两个方面的具体情况。为方便实践操作，《意见》对该两个方面的具体情况作了细化规定。
关于如实交代犯罪事实的认定和处理。
《意见》第3条对依法不成立自首，但如实交代犯罪事实的犯罪分子，区分具体情况提出了程度不同的处理意见。本条规定的情形属于坦白范畴，但较通常理解的坦白范围要窄一些。一般而言，犯罪分子在被动归案后，如实供述自己的罪行，不管司法机关掌握的程度如何，均应视为坦白。《意见》仅列举了4种情形，为避免逻辑上的不周延，故未使用“坦白”这一称谓。
坦白是一个酌定量刑情节，实践中对此没有疑问。《意见》之所以特别强调坦白的量刑意义，主要有两点考虑：一是宽严相济。坦白对于案件的侦破和顺利起诉、审判，具有重要的作用，特别是在一些较为隐蔽、难以取证的职务犯罪案件中，坦白所起的作用不一定小于自首等法定量刑情节，而这一点往往为办案人员所忽视，在量刑上没有得到应有的体现。二是疏堵并举。刑法在贪污、受贿罪的法定刑规定上存在一些不足，集中体现为计赃论罚这一单一量刑模式所带来的量刑失衡问题。为实现量刑均衡，一些检察院、法院在个别案件处理上有意识地放宽自首的认定标准。《意见》在严格自首认定条件的同时，强调坦白在量刑中的作用，既有效地防止了自首认定的随意性，又能确保在法律限度内尽可能地实现个案公正。
《意见》列举了4种坦白情形：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的；（3）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（4）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的，是对职务犯罪案件办理实践的经验总结，同时也是量刑方面的实际需要。具有本条规定的坦白情节的，量刑上均应不同程度地加以考虑，特别是后两种情形，一般应当从轻处罚。对于司法机关已经完全掌握犯罪分子的犯罪事实情况下的坦白，量刑上则不一定要考虑，实践意义不大，故《意见》未作规定。
关于赃款赃物追缴等情形的处理。
对该问题，《意见》主要明确了3点。
第一，《意见》规定，赃款赃物全部或者大部分追缴的，贪污案件一般应当考虑从轻处罚；受贿案件则需视具体情况酌定从轻处罚。这里区分贪污与受贿，主要是考虑到贪污和受贿在侵害客体上各有侧重：前者主要侵犯的是公共财产关系，退赃对此具有一定的恢复补救作用；后者主要侵犯的是职务廉洁性或者不可收买性，危害性主要体现在国家、人民利益遭受重大损失或者恶劣社会影响方面，退赃对此不具有直接的补救作用。如郑筱萸一案，尽管受贿赃款全部追回，但考虑到其受贿行为造成了特别重大的损失和极为恶劣的影响，仍然被依法从重处理。
第二，《意见》规定，犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。区分主动退赃和办案机关依职权追缴，主要原因是两者所反映出来的主观认罪态度存在明显差别。之所以特别在此加以说明，主要是考虑到当前实践中存在一种倾向，只要赃款被追回的，都一概视为有退赃表现，而不再细究犯罪分子（或其家属）在赃款追缴过程中的主观态度或者实际作用。这种只问结果不问过程的做法，客观上导致了一些职务犯罪分子被不当从轻处罚。
第三，《意见》规定，经济损失的计算以立案时为准，立案后挽回的经济损失或者因客观原因减少的损失，不影响职务犯罪案件特别是渎职侵权案件损失后果的认定。应当说，该认定原则在此前相关司法文件中业已明确，比如，2006年发布的最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》即明确，“直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。”这里再次重申，主要是考虑到不同司法机关之间在此问题上仍然存在分歧。同时，考虑到立案后挽回经济损失，因客观原因损失减少比如股市上涨股值提升等，在客观上降低了犯罪行为的社会危害性，《意见》将立案后挽回经济损失或者因客观原因损失减少的情形规定为酌定从轻量刑情节。
（作者单位：最高人民法院）
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