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《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用
文/陈国庆；韩耀元；张玉梅
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）已于2004年12月21日公布，并于2004年12月22日起施行。《解释》的颁布实施，对于保护知识产权权利人的合法权利，加大打击侵犯知识产权犯罪的力度，维护市场经济秩序，解决各地办理此类案件中反映出来的疑难、复杂法律适用问题，具有十分重要的意义。
一、《解释》的制定背景和意义
近年来，我国十分重视对知识产权的刑法保护，1997年刑法对惩治侵犯知识产权的犯罪作了较为完备的规定，为打击侵犯知识产权犯罪提供了基本法律依据。1998年，最高人民法院制定了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》），2001年，最高人民检察院、公安部联合制定了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》）。但随着社会主义市场经济的发展，在保护知识产权方面出现了一些新情况和新问题，原有的法律及其解释不适应形势发展的需要，需要进行修改和完善。
《解释》从保护知识产权的客观需要出发，严格遵循我国法律的规定，综合考虑国家的具体国情和多年的司法实践经验，针对打击侵犯知识产权犯罪司法实践中反映出的亟需解决的法律适用问题，作了比较全面系统的规定。《解释》的出台，对于加大知识产权刑事司法保护力度，有效惩治侵犯知识产权犯罪，维护社会主义市场经济秩序具有重要的意义。
二、关于《解释》的主要内容及其理由
《解释》结合司法实践需要，对刑法第二百一十三条至第二百一十九条所规定的七个侵犯知识产权罪中“情节严重”、“情节特别严重”、“数额较大”等都规定了具体的数额数量标准；同时，对“相同的商标”、“使用”、“明知”等概念作了明确界定。
（一）关于《解释》规定的侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准问题
《解释》对侵犯知识产权犯罪所涉及的七个具体犯罪的定罪量刑规定了具体的数额数量标准，与《非法出版物解释》和《追诉标准》的相关规定相比，《解释》降低了其中的假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权罪的定罪标准，并增加了应予定罪的情形。
1.关于假冒注册商标罪。《追诉标准》规定个人定罪的标准是非法经营数额十万元以上，而《解释》降低为五万元以上。同时《解释》增加规定了违法所得三万元以上的也应予定罪。对于假冒两种以上注册商标，个人非法经营数额三万元或者违法所得二万元以上的就予以定罪。
2.关于销售假冒注册商标的商品罪。《追诉标准》规定个人定罪的标准是销售金额十万元以上，而《解释》规定的定罪标准降低为销售金额五万元以上。
3.关于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。《追诉标准》规定个人定罪的标准是非法经营数额二十万元以上，而《解释》则降低为非法经营数额五万元以上。同时《解释》增加规定非法制造、销售非法制造两种以上注册商标标识的，个人非法经营数额的定罪标准是三万元以上。
4.侵犯著作权罪，《非法出版物解释》规定个人定罪的标准是非法经营数额二十万元以上、违法所得数额五万元以上，而《解释》分别降低为五万元以上和三万元以上。
降低上述罪名的定罪标准，主要是考虑到：第一，从执法实践看，知识产权犯罪呈现以下突出特点：一是智能化程度高，侵权犯罪分子在实施犯罪活动中所使用的生产设备和生产技术越来越先进，造假水平高，而且组织性强、隐蔽性强，犯罪分子之间分工明确，“产、供、销”一条龙，反侦查能力强，常常采取化整为零、流动生产、遥控指挥等手法，有意规避刑事制裁，公安机关取证难度很大，司法机关认定困难，降低定罪标准有利于提高打击此类犯罪的力度。二是降低知识产权犯罪刑事制裁门槛也是中国加入WTO《工作组报告书》所作出的承诺。三是降低刑事制裁门槛可以更好地使侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪定罪的标准相协调。
（二）关于“非法经营数额”的计算方法问题
由于“非法经营数额”的计算方法直接关系到认定犯罪的数额标准，《解释》第十二条对于“非法经营数额”区分三个层次规定了相应的计算方法。基本计算方法是对已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。同时规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
这样规定主要是考虑到：第一，按照实际销售的价格计算，符合这种犯罪的社会危害性状况，也符合刑法规定的“罪刑相适应”的原则；第二，受市场供求关系的影响，侵权人实际销售的情况很复杂，有的低于真品的价格，有的就是真品的价格，还有的可能高于真品的价格。《解释》规定按照实际销售的价格计算，能够比较客观评价其社会危害后果，使犯罪嫌疑人、被告人得到应有的处罚；第三，从司法实践看，如果以真品的价值进行计算，由于真品的价值大都很高，这样规定将导致大多数案件都达到刑事案件的标准，行政处罚失去空间，刑事处罚打击面过宽；第四，在加强对知识产权权利人刑法保护的同时，也要考虑到公正对待侵权犯罪嫌疑人、被告人，应当客观地按照其犯罪行为的情节、后果追究其刑事责任，这样才能体现公正、公平的法治原则。
（三）关于单位犯罪的定罪量刑标准问题
《解释》第十五条规定单位实施侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准按照个人犯罪的定罪量刑标准的三倍执行。主要理由是：第一，单位犯罪从组织形式、参与人员、行为规模等方面都不同于个人犯罪，情况比较复杂，规模比较大，涉案金额也比较高，规定比个人犯罪更高的数额标准，能够较好的体现“罪刑相适应”原则。第二，单位犯罪承担责任的主体既包括单位，也包括单位的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，往往涉及多人，责任较为分散，因而定罪量刑的标准也应同个人犯罪加以区别。第三，将单位犯罪定罪量刑的标准由《非法出版物解释》和《追诉标准》规定的是个人定罪量刑标准的五倍降为三倍，单位犯罪与个人犯罪数额之间的差距大大缩小，这样可以加大对单位侵犯知识产权犯罪的打击力度。
需要指出的是，按照1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，应当按照个人犯罪处理。
（四）关于“相同的商标”和“使用”相同的商标问题
司法实践中，对于刑法第二百一十三条规定中的“相同的商标”和“使用”等概念，由于理解的不同，经常造成执法中的分歧。一种观点认为，刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”就是指内容完全相同的商标，即文字商标的名称文字相同、图形商标的图形相同、混合商标的名称和图形均相同。第二种观点认为，“相同的商标”是指内容完全相同或者基本相同的商标。《解释》采纳了第二种观点。理由是：1.市场上假冒的商标由于制作成本的不同而多种多样，有的可能仿制得十分相像，甚至以假乱真；有的是基本相同，普通消费者无法区分。2.2002年10月，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”该条规定的含义，是指从一般消费者的角度出发而判断所对比的商标大体上不存在差别，就构成商标相同。该规定为刑事执法适用的概念提供了可参考的依据。3.国家工商行政管理局商标局工商标字〔1999〕第331号《关于商标行政执法中若干问题的意见》第五条规定：“相同商标是指两商标相比较，文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉上无差别。”因此，在司法实践和行政执法中将相同的商标理解为完全相同和基本相同的商标是合理的。《解释》将“相同的商标”解释为“与被假冒的注册商标完全相同的商标或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”也是完全合适的。
关于刑法第二百一十三条中的“使用”，《解释》参照2002年8月3日《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定进行了明确，即：刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
（五）关于刑法第二百一十四条“明知”的认定问题
“明知”属于行为人的主观心理活动，是行为人对自己所实施的行为的性质和后果的认识。如何认定行为人“明知”自己销售的是假冒注册商标的商品，是执法实践中反映比较集中的一个难点问题，在参考相关行政法规以及总结司法实践经验的基础上，《解释》第九条列举了可以认定为“明知”的几种情形，具体为：
1.知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的。此种情形下，行为人知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖，而仍然销售的，对于被涂改、调换或者覆盖后出现的假冒商标状况应当认定为“明知”；
2.因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的。行为人如果已经因销售假冒注册商标的商品受到过主管行政机关的处罚或者承担过民事责任，那么可以完全肯定他对于假冒注册商标的商品的明知；
3.伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的。按照商标法的规定，商标注册人有权与其他人订立注册商标使用权许可合同，获得注册商标人的许可当然是取得商标注册人的同意；反过来讲，如果行为人自己伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改，则可以判定行为人明知自己不具有销售他人注册商标的商品的资格，也应当认定为属于刑法第二百一十四条的“明知”；
4.其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。由于一一列举不可能穷尽“明知”的情形，故规定了一个兜底条款。
（六）关于假冒专利罪中“假冒他人专利”的认定问题
专利法所规定的涉及专利的不法行为有三种类型：一般的专利侵权行为、假冒（他人）专利行为和冒充专利行为。现行刑法规定“假冒他人专利，情节严重的”，才构成犯罪。因此，根据现有法律，还不能把冒充专利的行为定罪处罚，对刑法上的“假冒他人专利”，《解释》第十条参照专利法实施细则第八十四条的规定进行了列举，即：1.未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；2.未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；3.未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；4.伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
（七）关于“在线盗版”问题
“在线盗版”即利用信息网络环境侵犯他人著作权的行为，是随着近年来互联网的发展、应用和普及而出现的侵犯他人著作权的新类型犯罪，由于其手段不同于以往的盗版形式，对于此类行为的性质认定在执法实践中存在意见分歧。信息网络传播权的概念是2001年10月27日新修订的著作权法增加的，著作权法第十条规定了信息网络传播权的含义，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。著作权法第四十七条规定了通过信息网络向公众传播其作品是一种侵权行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。虽然“在线盗版”的手段与传统的盗版行为不同，但在侵权的性质上是一样的。因此，《解释》第十一条第三款规定：通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一七条规定的“复制发行”。根据该规定，对“在线盗版”行为，构成犯罪的，就可以依照刑法第二百一七条侵犯著作权罪定罪处罚。
（八）关于侵犯知识产权犯罪的罪数问题
《解释》第十三条和第十四条分别规定，实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪行为或者第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪行为，又销售该假冒注册商标的商品或者该侵权复制品，构成犯罪的，以假冒注册商标罪定罪或者侵犯著作权罪定罪处罚；实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标的犯罪行为或者第二百一十七条规定的侵犯著作权的犯罪行为，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品或者销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，数罪并罚。
之所以作出这样的规定，是由于行为人自己实施假冒注册商标、侵犯著作权的犯罪行为，又销售该假冒注册商标的商品或者该侵权复制品，从刑法理论上讲属于牵连犯，一般应“从一重处”，不实行并罚；而行为人如果既自己实施了假冒注册商标、侵犯著作权的犯罪行为，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品或者他人的侵权复制品，则构成实质上的数罪，应当数罪并罚。
（九）关于侵犯知识产权犯罪涉及的共同犯罪问题
《解释》第十六条规定，知道或者应当知道他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件或者帮助的，以侵犯知识产权罪的共犯论处。
之所以作出上述规定，主要是由于侵犯知识产权犯罪在不少地方已经出现了家族式经营、规模化、组织化的特征，围绕直接实施侵犯知识产权犯罪人员，出现了为其提供各种便利条件或者帮助的行为，实施上述行为的人员虽没有直接参与侵犯知识产权的犯罪活动，但如果具备明知要件，那么他们主观上具有共同侵权犯罪的故意，客观上实施了提供各种便利条件或者帮助的行为，属于共同的侵犯知识产权犯罪的一部分，按照刑法关于共犯的规定，应当按照共同犯罪处理。
三、适用《解释》时应当注意的几个问题
（一）关于“非法经营数额”的具体计算方法问题
《解释》许多条文都涉及到“非法经营数额”的计算。按照《解释》第十二条的规定，“非法经营数额”的计算可以分三个层次进行。第一，对于按照产品实际销售价格计算的，具体案件中，可查证侵权产品销售记录、销售发票、提货单证，等等。第二，对于按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算的，这里的标价是指市场上该侵权产品的正常标价，与该产品实际销售的价格相差不大；如果侵权产品的标价明显不合理，与正常的标价相比过高或者过低，或者没有标价，则应当按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；第三，按照被侵权产品的市场中间价格计算的，以“真品”的市场中间价格计算。
还要注意，按照《解释》第十二条第二款的规定，多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额累计计算。
（二）关于侵犯知识产权犯罪与其他相关罪名的竞合问题
行为人在实施假冒注册商标犯罪或者销售假冒注册商标的商品等犯罪活动过程中，由于都是围绕商品的生产、储存、运输、销售等环节，往往同时触犯刑法规定的生产、销售假冒伪劣产品罪、非法经营罪等罪名，出现与其他相关罪名的竞合问题。从刑法理论上讲，罪名竞合时一般适用“从一重处罚”的原则。“两高”2001年4月10日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本《解释》虽然没有专门对此再作出规定，在这种情形下，可以参照适用前述规定，体现“从一重处罚”的原则，按照处罚较重的规定定罪处罚。
（三）关于《解释》的时间效力问题
《解释》第十七条对该解释的时间效力问题作了明确规定，即以前发布的有关侵犯知识产权犯罪的司法解释，与本解释相抵触的，自本解释施行后不再适用。在具体办理案件时应当适用2001年12月17日“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条、第四条的规定。也就是“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”
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