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《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的理解与适用
文/方文军
（原规定已失效，被2014年新的规定代替）
最高人民法院（法释[2006]9号）《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称为《走私解释（二）》），已于2006年7月31日由最高人民法院审判委员会第1396次会议通过，并于2006年11月16日起施行。该司法解释主要是就刑法第一百五十一条规定的走私武器、弹药罪中有关走私各种炮弹及其弹头、弹壳和子弹的弹头、弹壳的定罪量刑数量标准问题，以及刑法第一百五十二条规定的走私废物罪（刑法修正案[四]第二条）的有关定罪量刑标准问题作了相关解释和规定，为司法机关办理这类刑事案件提供了明确的法律依据。现就这一司法解释的理解与适用作一简要的阐释。
制定《走私解释（二）》的必要性及其过程。
近年来，国家海关在个别地区的口岸发现并查获了在正常贸易进口的废旧金属中混杂有炮弹、子弹的弹头、弹壳，而且其中一些弹头、弹壳经过再行组装后仍然可以正常使用。这在一定程度上构成了对国家安全的威胁。尽管这类情形仅仅发生在个别边境贸易过程中，但所发生的地区大都处于政治敏感性地区，不能完全排除国外敌对势力、民族分裂分子、恐怖分子以及其他犯罪分子有可能利用这种方式走私武器、弹药，必须防患于未然。虽然2000年9月最高人民法院制定的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《走私解释（一）》）中，已经对有关走私武器、弹药罪的定罪量刑标准作出了一些规定，但对走私炮弹以及炮弹、子弹的弹头、弹壳的犯罪行为并没有规定具体的定罪量刑标准，一旦出现这类刑事案件，难以准确定罪量刑。同时，2002年12月28日第九届全国人大常委会第31次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（四）》，其中二条对原走私固体废物罪进行了修改，其罪名已改为走私废物罪，并规定了相应的刑罚。《走私解释（一）》中对原走私固体废物罪所作的有关解释规定已经废止，应再行制定走私废物罪的定罪量刑标准。因此，有必要一并通过制定《走私解释（二）》，明确上述有关犯罪的定罪量刑标准，以解决司法实践中的法律适用问题。
《走私解释（二）》在起草过程中，先后通过召开座谈会和书面征求意见的形式，分别听取、征求了全国人大常委会法工委刑法室、公安部法制局、最高人民检察院法律政策研究室、海关总署缉私局、国家环保总局污染控制司、国家质量监督检验检疫总局检验司、最高法院有关审判业务部门以及北京市等12个高级人民法院的修改意见，并就有关武器、弹药的一些专业技术性问题走访了解放军总装备部的有关业务管理部门。《走私解释（二）》经过充分调研、论证及修改，最后提交最高人民法院审委会讨论通过。
对走私弹药罪定罪量刑标准的理解与适用。
关于常规炮弹等的口径划分及定罪量刑数量标准问题。在军事技术方面，炮弹有常规和非常规之分，如生化炮弹、礼花炮弹就属于非常规炮弹。而常规炮弹又有普通制式和重、大型之分，一般口径超过60毫米的常规炮弹被视为重、大型炮弹。由于不同种类的炮弹具有不同程度的杀伤力，且差异较大，因此，有必要对此加以区分，应当制定不同的定罪量刑数量标准。《走私解释（一）》第1条规定，走私军用子弹10发以上的，应当定罪处罚。而一枚口径在60毫米以下的常规炮弹，其杀伤力被认为可相当于10发军用子弹，因此，应当以走私一枚口径在60毫米以下的常规炮弹作为定罪起点，以与走私军用子弹行为的定罪标准相平衡。而手榴弹和枪榴弹的杀伤力一般被认为相当于口径在60毫米以下的常规炮弹，因此也应当一并加以规定。而各种地雷的杀伤力大小，不是依体积的大小而是依制作材料的不同而有所不同，目前不便明确地统一划分，因此《走私解释（二）》对此没有加以规定。非常规炮弹是相对于常规炮弹而言的，其种类繁多，杀伤力差异也较大，其中一些非常规炮弹的巨大杀伤力不是一般常规炮弹所能比较的，如生化炮弹、核弹等；而另一些非常规炮弹的杀伤力又可能远远小于常规炮弹，如礼花炮弹等，因此，对非常规炮弹应当主要看其是否具有巨大杀伤力。所以，《走私解释（二）》第1条结合走私军用子弹的定罪量刑标准，对走私常规炮弹、手榴弹和枪榴弹规定了相对应的定罪量刑数量标准；对走私非常规炮弹的，在限定为必须具有巨大杀伤力的前提下，规定了具体的量刑标准。
关于《走私解释（二）》第2条规定的理解问题。对于走私各种弹药的弹头、弹壳的犯罪行为，《走私解释（二）》第2条第1款明确规定应当以走私弹药罪定罪处罚。对于第2款规定的理解与适用，应当注意把握以下几点：
1.对“走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳”要正确理解。这一表述应当包括两种情形：一是各种弹药的弹头、弹壳已经报废，根本无法使用；二是虽然没有报废，但是已经不能组装并使用，这其中包括虽然可以组装，但组装后根本不能使用的情形。其关键点是不能使用，这是排除成立走私弹药罪的前提。
2.处理这类走私弹药的弹头、弹壳的刑事案件，可能会涉及如何定罪的问题。对于走私可以作为某方面生产的原材料的弹头、弹壳的，应当以走私普通货物、物品罪定罪处罚；对于走私纯属废物一类的弹头、弹壳的，应当以走私废物罪定罪处罚。
关于《走私解释（二）》第3条和第4条表述的技术性处理问题。关于第3条规定的表述问题。由于需要具体规定的弹药的数量标准较多，并与《走私解释（一）》的有关规定存在一定的内在联系，为了避免解释条文繁多和具体规定内容琐碎，《走私解释（二）》在表述方式上进行了有别于通常司法解释规定表述的技术性处理，只是简洁、明确地规定了有关数量标准的倍数关系。《走私解释（二）》第3条规定，走私各种弹药的弹头、弹壳的定罪量刑数量标准，按照走私相应弹药的定罪量刑数量标准的5倍执行。
关于第4条规定的表述问题。鉴于同为走私弹药罪，《走私解释（一）》中对走私军用子弹、非军用子弹所规定的一些具体情节，仍可以或者应当适用于《走私解释（二）》中有关走私炮弹、子弹及其弹头、弹壳的规定。同样基于上述理由，在规定表述方面作了一定技术性处理，即：“按照该解释有关规定的处罚原则处理”。这样规定简洁、可行。
在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿有关刑法条文规定的特定走私对象，如何处理？
《走私解释（二）》第5条对于在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的特定走私对象如何处理的问题，明确规定了处理原则。在起草司法解释过程中，对这一规定曾产生过分歧意见，有人提出似有客观归罪之嫌。
经过认真研究和充分论证，我们认为，《走私解释（二）》第5条的规定不仅是正确的，而且是必要的，只有如此规定，才能严厉打击更为严重的走私犯罪，防止走私犯罪分子有意避重就轻，逃脱更严厉的法律制裁。因为，首先，在刑法理论上，就故意犯罪而言，主观上的犯意可以分为概括犯意和具体犯意。有些犯罪是应当以具体犯意为要件的，而有些犯罪只要有概括犯意就可以成立。在只要具备概括犯意要件就可以成立犯罪的情况下，其罪名应当以行为人实际所实施的具体行为或者造成的具体危害结果而定。对于走私犯罪而言，只要行为人具备了走私的概括犯意，并实际实施了走私行为，就成立走私罪。其具体罪名应当以其实际走私的对象而定，不能因为走私人否认对其中的走私对象不知情，而不按照其实际走私的对象予以定罪处罚。
其次，第5条规定的是藏匿而不是混有。藏匿本身就客观表明了走私犯罪分子的主观故意。司法实践中，查获有刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品的大量走私案件，往往是夹藏在走私的其他一般普通货物、物品中的，如：在走私的盗版光盘中，夹藏有淫秽光盘；在走私的其他货物、物品中，夹藏有毒品或者武器、弹药等等。走私犯罪分子对有关刑法规定的特定走私对象，往往采取比走私一般普通货物、物品更为隐秘的手段、方式进行掩饰和隐藏，特别是在同时走私这两类不同的走私对象时尤为突出。在这种情形下，走私犯罪分子往往只承认走私了一般普通货物、物品，但对其中夹藏的涉及罪行更为严重的走私犯罪对象均会以不知情作为辩解。如果认可这种辩解，就会使走私犯罪分子规避法律，逃脱更为严厉的刑事责任的追究；甚至在一定情况下，由于行为人偷逃应缴税额未达到走私普通货物、物品罪的定罪标准，而被无罪释放。如果一旦这种辩解被认可成立，则可能引发刑法上述有关条文规定的罪名形同虚设的严重后果。
此外，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年7月8日联合发布的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》6条中，也规定“应当根据实际的走私对象定罪处罚，但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”
综上可见，有没有充分的证据证明行为人确实受蒙骗，不是是否成立相应走私罪名的构成要件。
对走私废物罪定罪量刑标准的理解与适用。
全国人大常委会颁布了刑法修正案（四），其中第二条关于走私废物罪的规定作为刑法第一百五十二条第二款，从而弥补了刑法原有的漏洞。由于该规定修改了刑法原有的罪名，即走私固体废物罪，因此，2000年制定的《走私解释（一）》中有关走私固体废物罪的有关规定即行失效，必须重新制定有关走私废物罪的定罪量刑标准。
关于对不同种类废物规定不同的定罪量刑数量标准问题。根据刑法修正案（四）第二条的规定，走私废物可分为走私固体废物、走私液态废物和走私气态废物，通过区分一般物质的基本表现形式而涵盖了走私废物的范围。司法实践中，多发的是走私固体废物，走私液态废物的比较少见。而就走私而言，因气态废物所占体积较大，搬运、藏匿不便，且一般可以通过压缩转化为液态或者固体，而气态废物转化形态后，实施走私更为简便易行，且数量更大。所以，目前尚未了解到走私气态废物的实际案例，其定罪量刑数量标准因缺乏司法实践经验和参考依据，暂时难以作出具体规定。因此，《走私解释（二）》第9条只是作出了参照有关走私固体废物、液态废物的定罪量刑数量标准和处罚原则处理的规定。
根据废物是否具有可利用性以及国家对废物的管理办法，废物又可分为国家禁止进口的废物和国家限制进口的可用作原料的废物。国家禁止进口的废物，又可分为危险性和非危险性废物。走私不同种类、不同性质、不同管理办法的废物，其所具有的社会危害性大小就不同。因此，《走私解释（二）》就有必要也必须根据废物的分类规定不同的定罪量刑数量标准。
关于对走私废物罪中情节严重、情节特别严重如何认定的问题。《走私解释（二）》第6条和第7条分别对走私废物罪的情节严重和情节特别严重规定了几种情形，使之具体化和具有可操作性，为司法实践提供了明确的定罪量刑依据。其中，值得注意的是第6条第（4）项的规定，“走私国家禁止进口的废物并造成重大环境污染事故”。这里没有走私废物数量的限定，也没有是否属于危险性废物的界定，也就是说，走私了国家禁止进口的废物，无论数量多少，不管是危险性废物还是非危险性废物，只要是同时造成了重大环境污染事故的，就属于情节严重，应当以走私废物罪定罪处罚。而对于走私国家限制进口的可用作原料的废物并造成重大环境污染事故的情形，《走私解释（二）》没有列入走私废物罪的情节严重中，因为刑法第三百三十九条专门规定了擅自进口固体废物罪，而这一犯罪的构成要件不仅要求造成重大环境污染事故，而且要求致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的后果。因此，如果将走私国家限制进口的可用作原料的废物并造成重大环境污染事故作为情节严重的情形之一，就会造成擅自进口固体废物罪这一罪名的虚设，同时也降低了这类走私行为的构成犯罪标准，这就有悖刑法的规定了。
（作者单位：最高人民法院）
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