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《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》理解与适用
文/陈国庆;韩耀元;吴峤滨
作者单位：最高人民检察院法律政策研究室
2010年2月3日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》)，于2月4日起施行。《解释（二）》针对利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事犯罪及其利益链条等问题，进一步明确了适用法律依据并规定了具体的定罪量刑标准。这是最高人民法院、最高人民检察院为进一步打击利用互联网、手机等传播淫秽电子信息犯罪，净化互联网和手机媒体环境，保护青少年身心健康，保障公民合法权益，促进互联网行业的规范健康发展的一个重要举措。为便于深入理解和掌握《解释（二）》的基本精神和主要内容，现就《解释（二）》的有关问题解读如下：
一、制定《解释（二）》的背景及过程
近年来，我国的互联网发展迅猛，已经成为国家重要的基础设施和影响巨大的新兴媒体，对经济社会的发展所起的作用越来越大，对人民群众精神生活的影响越来越深刻。2009年，我国网民人数达到3.6亿，手机上网用户达1.8亿，位居世界第一，有320多万个注册网站，互联网普及率超过世界平均水平。在互联网繁荣发展的背后，有些问题也日益突出，特别是一段时期以来，互联网和手机媒体上的淫秽电子信息有泛滥、蔓延之势，败坏社会道德风尚，诱发多种犯罪活动，严重危害青少年的身心健康，社会各界和广大人民群众对此反映强烈。
为保障我国互联网的健康发展，第九届全国人大常委会第十九次会议于2000年12月28日通过了《关于维护互联网安全的决定》。2004年9月，“两高”公布施行了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2004年解释》)，对直接制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的犯罪行为规定了定罪量刑标准，为严厉打击上述犯罪提供了明确依据。随着互联网技术的不断发展，淫秽电子信息犯罪也呈现出新的形式和特点，此前一度得到有效遏制的淫秽电子信息犯罪，又在手机网络中泛滥。在手机网民数量快速增长的形势下，手机网站已成为淫秽电子信息的重要传播途径，亟需有效治理，有的法律适用问题需要进一步明确。
2009年12月，“两高”在《2004年解释》的基础上，研究起草了《解释（二）》稿，并召开座谈会听取了全国人大常委会法工委、中央外宣办、全国“扫黄打非”办、公安部、工业和信息化部、国务院法制办等部门意见，书面征求了全国法院系统、检察院系统的意见，还委托工业和信息化部征求了中国电信、中国移动、中国联通等电信运营商和新浪、腾讯等互联网信息服务提供商的意见。经综合各方面的意见，多次研究修改，《解释（二）》分别由1月18日最高人民法院审判委员会第1483次会议、1月14日最高人民检察院第十一届检察委员会第28次会议审议通过。
二、《解释（二）》的主要内容及说明
《解释（二）》共十三条。第一条、第二条明确了利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息行为构成传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪的定罪量刑标准。第三条明确了利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息群组行为构成传播淫秽物品罪的定罪量刑标准。第四条、第五条明确了网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息行为构成传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪的定罪量刑标准。第六条明确了电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费行为构成传播淫秽物品牟利罪的定罪量刑标准。第七条明确了明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚的定罪量刑标准。第八条明确了应当认定行为人主观上属于“明知”的五种情形。第九条明确了一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为，每次数量、数额均未达到定罪标准，但累计计算达到定罪标准的行为的定罪处罚问题。第十条明确了单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪行为的定罪量刑标准。第十一条明确了淫秽电子信息犯罪的财产刑适用规则。第十二条明确了“网站”、“淫秽网站”的范围界定。第十三条是关于《解释（二）》的效力规定。
（一）明确了利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息行为构成传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪的定罪量刑标准
当前，在互联网上存在大量以不满十四周岁的未成年人淫秽信息为主要内容的淫秽网站，不法分子通过淫秽网站获取和交换淫秽图片，交流奸淫、猥亵幼童的经验，从而刺激更多的人在现实社会中实施奸淫、猥亵幼童的行为，对未成年人的身心健康造成了严重侵害。实践中，行为人传播的不满十四周岁的未成年人淫秽信息往往达不到《2004年解释》规定的入罪标准，而且《2004年解释》仅将制作、复制、出版、贩卖、传播具体描述不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息作为从重处罚的情节，尚不足以明确体现对不满十四周岁的未成年人的特殊保护。不少部门建议对传播内容含有不满十四周岁的未成年人的淫秽电子信息行为规定单独的定罪量刑标准，从严打击。
从世界范围来看，对内容涉及未成年人的淫秽信息予以特殊打击，突出对未成年人权益的保护，是各国的普遍做法。即使在一些允许色情电子信息存在的国家，对涉及未成年人的淫秽信息也是严格禁止的，采取各种措施封堵未成年人淫秽信息、屏蔽未成年人淫秽网页，并对传播未成年人淫秽电子信息行为从重处罚。我国历来注重对未成年人的特殊保护，采取各种措施保护未成年人的身心健康。为严厉打击制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息的行为，进一步加大对未成年人合法权益的保护，《解释（二）》第一条、第二条对利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息行为，从严规定了定罪量刑标准。
《解释（二）》第一条共分三款。第一款重申了以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为的定罪量刑标准，仍然依照《2004年解释》第一条、第二条执行。第二款将实施上述行为，但淫秽电子信息的内容含有不满十四周岁的未成年人的情形的构罪标准在《2004年解释》第一条第一款规定数量、数额标准的基础上降低一半。第三款关于“情节严重”、“情节特别严重”的标准也相应降低，起刑点、“情节严重”和“情节特别严重”的标准之间掌握为五倍。
《解释（二）》第二条共分两款。第一款重申了不以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为的定罪量刑标准，仍然依照《2004年解释》第三条执行。第二款将实施上述行为，但淫秽电子信息的内容含有不满十四周岁的未成年人的情形的构罪标准在《2004年解释》第三条规定数量、数额标准的基础上降低一半。
需要说明的是，《解释（二）》第一条和第二条采用“内容含有不满十四周岁的未成年人的淫秽电子信息”的表述，而非“具体描述不满十四周岁未成年人性行为的淫秽电子信息”。主要考虑是现在的表述更为周延，不仅涵括了具体描述不满十四周岁未成年人性行为的淫秽电子信息，还包括虽未具体描述性行为，但暴露不满十四周岁未成年人的性器官等露骨宣扬色情的诲淫性的淫秽电子信息，有利于严厉打击传播此类淫秽信息的行为。
（二）明确了利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息群组行为构成传播淫秽物品罪的定罪量刑标准
《解释（二）》第三条明确了利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息群组行为的定罪量刑标准。目前，利用互联网建立群组（如QQ群）并主要用于传播淫秽电子信息（主要是淫秽图片），是传播淫秽物品犯罪的多发形式。根据《2004年解释》对这一行为如何认定数量数额标准，实践中不易操作。例如，传播的图片数量是按照接收的人数还是传播的实际图片数量计算；图片在群组中一经上传即可以看到，无法计算点击率等。经研究，本条将群组的成员人数和造成严重后果作为定罪量刑的标准。从司法实践的情况来看，利用互联网建立的群组，大部分其成员数不超过50人，而建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员超过30人或者造成其他严重后果的，即有可能造成淫秽电子信息在成员和群组间的大规模传播，具有较大的社会危害性，应予刑事打击。
（三）明确了网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息行为构成传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪的定罪量刑标准
在许多传播淫秽物品案件中，网站建立者和管理者本身并不发布淫秽电子信息，而是允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息。例如，目前传播淫秽电子信息最为广泛的渠道是P2P网站（如BT、电驴网站），通常P2P网站的建立者和管理者本身并不传播淫秽电子信息，而是由网民自行上传淫秽电子信息供他人下载，根据《2004年解释》，难以对P2P网站的建立者和管理者定罪处罚，导致许多P2P网站上淫秽电子信息的传播量巨大，大量淫秽电子信息通过P2P网站泛滥蔓延。虽然每个上传淫秽电子信息的人员未达到构罪标准，但整个网站的淫秽电子信息的总数量巨大，而对P2P网站的建立者和管理者又无法追究刑事责任，有关部门对此反映强烈。因此，有必要对以牟利为目的，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息行为的定罪量刑标准予以明确。
经研究认为，上述行为属于传播淫秽物品行为，理由如下：一是按照《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》及有关规定，网站建立者、管理者对其所有、管理的网站或者网页负有安全监管职责，其不履行法定阻止义务，致使淫秽电子信息在其所有、管理的网站或者网页上传播，在行为性质上属于一种特殊的传播淫秽物品的行为，情节严重的，应当依法追究刑事责任。二是上述行为不宜按照共同犯罪处理。共同犯罪需要犯意的联络，而网站建立者和管理者的行为属于放任或者允许，与淫秽电子信息的直接传播者之间缺乏犯意联络，应单独认定为犯罪为宜。同时，考虑到上述行为是主要通过不作为方式实施，与直接传播淫秽物品的行为存在一定区别，并且网站或网页的信息容量较大，因此将犯罪主体限制为网站建立者和直接负责的管理者，在定罪量刑标准上较直接制作、传播者适当提高。
《解释（二）》第四条共分两款。第一款明确了不以牟利为目的，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息行为的定罪量刑标准，标准大体提高至直接传播淫秽物品牟利行为的定罪量刑标准的二至三倍。第二款关于“情节严重”、“情节特别严重”的标准也相应提高，起刑点、“情节严重”标准之间掌握为五倍的倍数关系；考虑到基数较大，“情节严重”和“情节特别严重”的标准之间掌握为四倍的倍数关系。
《解释（二）》第五条明确了不以牟利为目的，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息行为的定罪量刑标准，将标准大体提高至不以牟利为目的直接传播淫秽物品行为的定罪量刑标准的二至三倍。
（四）明确了电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费行为构成传播淫秽物品牟利罪的定罪量刑标准
《解释（二）》第六条为本解释的核心条款之一，明确了为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费行为的定罪量刑标准。
淫秽网站特别是淫秽手机网站屡打不绝的主要原因是利益驱动，电信运营商、广告主、广告商、淫秽网站之间形成了环环相扣的利益链条。广告主（主要为增值业务提供商(SP))将彩铃、游戏下载等增值服务投放在手机网站上，而手机用户点击下载了彩铃、游戏等增值服务后，由电信运营商代收费，并在扣除一定费用后返还给广告主，再由广告主、广告商、手机网站三者之间进行利益分成。一般来说，电信运营商从中分成1/3，余下部分由广告主、广告商、手机网站按照协议分成。在这一过程中，如果手机网站的访问量提高，下载量也会相应提高，广告主、广告商、手机网站的收入都会相应增加，而电信运营商除了代收费收益外，还能获取更多的流量费。因此，对于手机网站利用淫秽信息吸引更多的用户访问，广告主、广告商和电信运营商受利益驱动，都采取了放任的态度，于是淫秽电子信息就通过道道关卡到达用户，电信运营商、广告主、广告商、淫秽网站各自获取相应的利润。因此，打击手机淫秽色情网站的关键是要斩断传播淫秽电子信息获利的利益链条，只有切断淫秽网站的利益链，才能真正遏制淫秽网站泛滥的趋势，构建打击淫秽网站的长效机制。这是本解释在制定过程中的主要出发点，也是本解释的核心内容。
从实际情况来看，电信业务经营者、互联网信息服务提供者为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并从中获利的现象较为突出。由于资金通过利益链条层层分成，各中间环节往往通过声称自己并不“明知”是淫秽网站以逃避打击并牟取暴利。以淫秽手机网站为例，通常手机用户支付的费用由电信运营商、互联网信息服务提供商和淫秽网站各分得一部分，获利最大的是电信运营商，其次是互联网信息服务提供商，而淫秽网站是获利最少的环节。此外，建设淫秽网站还需要接入互联网、租用服务器、注册网络域名等，电信业务经营者、互联网信息服务提供者也会据此向淫秽网站收取一定的服务费。
当前，利用互联网和手机媒体传播淫秽电子信息案件高发，电信业务经营者、互联网信息服务提供者受巨大经济利益驱动，不履行法定管理职责是主要原因之一，一定程度上起到了推波助澜的作用。依照《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》及有关行政法规规章，电信业务经营者、互联网服务提供者对于其提供服务的网站负有法定管理职责。明知是淫秽网站，却为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取费用的行为，本质上属于传播淫秽物品牟利的行为。如果离开电信业务经营者、互联网服务提供者提供的上述服务，淫秽电子信息无法通过互联网进行传播，因此实施上述行为，情节严重的，可以单独构成传播淫秽物品牟利罪。
考虑到该类行为与一般的直接传播淫秽物品的行为有所区别，本条设置了独立的定罪量刑标准：第（一）项以提供服务的淫秽网站的数量为标准；第（二）项和第（三）项以提供服务所收取的服务费数额为标准；第（四）项为兜底条款。其中的数量数额标准按照公安机关提供的实际营利模式的情况计算得出，其社会危害性基本相当。此外，本条的起刑点、“情节严重”和“情节特别严重”的标准之间掌握为五倍的倍数关系。
（五）明确了明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚的定罪量刑标准
《解释（二）》第七条也是本解释的核心内容之一，明确了以牟利为目的，通过投放广告等方式向淫秽网站直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务行为的定罪量刑问题。淫秽网站都是以牟取非法利益作为目的和存在根据的，虽然犯罪成本不高，但仍然需要一定的资金来源以维护其日常运转。从司法实践来看，除了部分收费网站（主要为互联网网站）采取收取会员费等方式谋取利益外，大部分淫秽手机网站依靠加盟广告联盟，在自己的网站上为广告联盟的广告代码提供链接，以获取利益。合作的方式一般有两种：一是“点击合作”，即淫秽网站获取广告代码，如果有人点击广告，则自动记录，由广告联盟或广告主付费给网站；二是“分成合作”，即用户下载淫秽网站广告所链接的服务，淫秽网站就能获取相应的分成。通过上述方式，广告主和广告商（广告联盟）往往获取巨大利润，并将利润的一部分返还给淫秽网站。因此，有必要严厉打击向淫秽网站投放广告及其他提供资金的行为，才能真正切断通过传播淫秽电子信息获取利益的链条，铲除淫秽网站存在和发展的经济条件。此外，淫秽网站经常采用第三方支付平台进行支付，支付平台从中收取服务费。因此，对明知是淫秽网站仍然为其提供资金结算帮助的支付平台进行打击，也是切断其利益链条的重要方式。
经研究认为，明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务的行为，属于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的帮助行为，应当以共同犯罪论处。本条对上述行为设置了独立的定罪量刑标准，主要以涉及淫秽网站的数量、投放广告的数量、提供资金或收取服务费的数额等为标准，数量数额标准按照公安机关提供的实际营利模式情况计算得出，其社会危害性基本相当。此外，本条的起刑点、“情节严重”和“情节特别严重”的标准之间掌握为五倍的倍数关系。
（六）明确了应当认定行为人主观上属于“明知”的五种情形
《解释（二）》第九条明确了本解释第四条至第七条中“明知”的认定。司法实践中，在资金通过利益链条的层层分成过程中，各中间环节往往通过声称自己“不明知”，以逃避打击并牟取暴利。对此，实践中存在两种情形：一种情形是有关主体确实不知道，只是疏于管理；另一种情形则是虽然明知，但放任或者允许上述行为的发生，而司法机关又难以获得其明知的证据，导致刑事打击遇到障碍。因此，有必要明确规定应当认定行为人主观上属于“明知”的情形。本条根据实践中的具体情况设置了应当认定行为人主观上属于明知的情形，共四种具体情形和一个兜底情形。
具体来说，第（一）项是指公安机关等行政主管机关，告知网站建立者、直接负责的管理者，他人在其所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息后，其仍实施允许或放任行为的，或者告知电信业务经营者、互联网信息服务提供者某一网站是淫秽网站后，其仍实施提供服务行为的，应当认定为“明知”。第（二）项是指网站建立者、直接负责的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者，接到有关人员或单位举报淫秽信息或淫秽网站后，不履行《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》规定的法定管理职责的，应当认定为“明知”。第（三）项是指电信业务经营者、互联网信息服务提供者、第三方支付平台等，为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，如果收取服务费明显高于市场价格的，也应当认定为“明知”。第（四）项是指广告主、广告商向淫秽网站投放广告，如果广告点击率明显异常的，也应当认定为“明知”。因为淫秽网站中投放的广告，往往以点击广告作为获取淫秽电子信息的前提条件，因此其点击率明显高于普通网站的广告。第（五）项是兜底条款。同时，考虑到司法实践中的情形比较复杂，可能存在虽然具有本条规定的各种情形，但有证据证明行为人确实不知道的情况，本条还规定了例外原则。
（七）明确了一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为，每次数量、数额均未达到定罪标准，但累计计算达到定罪标准的行为的定罪处罚问题
司法实践中，有的行为人多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为，每次数量或者数额均未达到构成犯罪的标准，但累计达到构成犯罪标准，且未受处理，对其应累计计算数量或数额并依法定罪量刑，以加大对此类行为的打击力度。《解释（二）》第九条对此作了明确规定。考虑到《治安管理处罚法》规定，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的不再处罚，所以这里对数量和数额的累计以一年为限。
（八）明确了单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪行为的定罪量刑标准
《解释（二）》第十条明确了单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的定罪量刑标准。根据刑法第三百六十六条的规定，单位犯第三百六十三条、第三百六十四条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。然而，司法实践中单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为构成犯罪缺乏明确的定罪量刑标准，不利于依法打击。本条明确规定单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，依照《2004年解释》和《解释（二）》规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，对单位判处罚金。
（九）明确了淫秽电子信息犯罪的财产刑适用规则
《解释（二）》第十一条明确了淫秽电子信息犯罪的财产刑适用规则。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪猖獗，尤其是利用互联网和手机媒体实施上述犯罪目前仍处于高发态势，屡打不绝，深层原因是淫秽网站利益链条的存在。对此，除了切断淫秽网站的利益链条以外，还应当通过充分适用罚金、没收财产等财产刑，使犯罪分子在经济上不能得到好处，铲除淫秽网站存在和发展的经济条件。根据刑法第三百六十三条第一款的规定，行为人构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的，应当并处罚金，情节特别严重的，应当并处罚金或者没收财产。因此，本条明确了适用罚金、没收财产等财产刑的综合考虑因素，即犯罪的违法所得、社会危害性等情节，规定了罚金刑的具体标准，即一般在违法所得的一倍以上五倍以下。
（十）明确了“网站”、“淫秽网站”的范围界定
《解释（二）》第十二条共分两款。第一款对《2004年解释》和本解释规定的“网站”作了界定，即网站是指可以通过互联网域名、IP地址等方式访问的内容提供站点，包括两个方面的要素：一是网站可以通过互联网域名、IP地址等方式访问，即网站在互联网上是相对固定的，具有相对确定的互联网域名、IP地址，司法机关可以据此调查取证、固定证据；二是网站是提供内容的站点，即网站可以提供文本、图片、视频、音频等类型文件的信息，人们可以通过访问网站来获取自己需要的资讯。实践中，网站包括门户网站、论坛、社区、博客、播客、群组等具体表现形式。
第二款对“淫秽网站”作了界定，即以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站，是淫秽网站。实践中，网站包括多个网页、栏目、频道或者版块，不宜仅因其中某一部分包含淫秽电子信息就认定整个网站为淫秽网站，而应结合其建立的目的和建立后主要从事的活动加以认定。同时，如果其中的某个网页、栏目、频道或者版块以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动，仍应就此认定该网页、栏目、频道或者版块为“淫秽网站”。实践中防止把网站中不涉及淫秽内容的网页、栏目、频道或者板块等认定为淫秽网站，也避免把一个综合性的网站一并认定为淫秽网站。
（十一）关于《解释（二）》的效力规定
《解释（二）》第十三条是关于《解释（二）》的效力规定。考虑到《解释（二）》对《2004年解释》的部分条款进行了修改，明确规定以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
三、适用《解释（二）》应注意的问题
（一）关于利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十八周岁未成年人的淫秽电子信息行为的处理
《2004年解释》第六条规定，制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息的，或者明知是具体描绘不满十八周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，从重处罚。《解释（二）》第一条、第二条规定了利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息行为构成传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪的定罪量刑标准，在《2004年解释》规定的数量、数额标准基础上降低一半，进一步加大了对未成年人合法权益的保护。
司法实践中，应注意理解和把握上述规定：《解释（二）》是对《2004年解释》中将制作、复制、出版、贩卖、传播具体描述不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息作为从重处罚的情节规定的重要调整，二者共同构筑了对未成年人权益的特殊保护。利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息的，依照《解释（二）》规定的定罪量刑标准定罪处罚，较《2004年解释》的规定实际上是加重了处罚；如果制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘已满十四周岁、不满十八周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息的，则仍应依据《2004年解释》的规定从重处罚。
（二）关于淫秽电子信息和传播行为的界定
《解释（二）》出台的目的是为了进一步打击利用互联网、手机等传播淫秽电子信息的犯罪行为，刑事打击的对象是淫秽电子信息。根据刑法及《2004年解释》的规定，“淫秽电子信息”包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。上述规定，基本厘清了淫秽电子信息的范围，实践中要防止对其范围作不当扩大理解的倾向。比如，日常生活中的“黄段子”、“荤段子”，与淫秽电子信息是不同的，应当作为低俗信息处理，主要由道德规范调整和约束。另外，还应注意的是《解释（二）》所规定的传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪中的“传播”，是指通过互联网、移动通讯终端等方式使淫秽电子信息在公开场合、社会公众中流传的行为，具有公开性、扩散性等特点，结果是使不特定的多数人获取淫秽电子信息，亲属之间、朋友之间通过手机发送一些段子一般不符合传播的特点，也谈不上按犯罪处理。司法实践中，对淫秽电子信息的范围和传播行为应注意把握，突出刑事打击的重点，正确区分道德与法律、一般违法与犯罪的界限。
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