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《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的理解与适用
文/喻海松
为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动，维护社会秩序，保障公民权益，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》），自2010年2月4日起施行。现就《解释（二）》的制定背景、经过及主要内容介绍如下。
《解释（二）》的制定背景及经过
淫秽电子信息的泛滥蔓延，严重危害未成年人的健康成长，败坏社会道德风尚，诱发违法犯罪。2004年9月，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布实施了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》针对直接制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的犯罪行为规定了定罪量刑标准，为严厉打击上述犯罪提供了明确依据。
随着信息技术的飞速发展，淫秽电子信息犯罪呈现出新形式、新特点，此前一度得到有效遏制的淫秽电子信息犯罪，又在手机网络中泛滥。在手机网民数量快速增长，计算机互联网监管机制日臻成熟的形势下，手机网站已成为淫秽电子信息的重要传播途径，亟需有效治理。在以往的司法实践中，司法机关打击的往往是淫秽网站利益链的末端。而淫秽网站，特别是手机淫秽网站屡打不绝的主要原因却在于利益驱动，淫秽网站、电信运营商、广告主、广告联盟、第三方支付平台之间形成了环环相扣的利益链条。因此，打击淫秽网站关键在于切断淫秽网站背后的利益链条。然而，司法机关在适用《解释》的过程中遇到了打击利益链缺乏明确法律依据等问题。
从目前的法律适用来看，有三类行为基本游离于刑事规制之外，缺乏打击的明确法律依据：（1）不履行法定管理职责，放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息的行为；（2）为淫秽网站提供资金的行为；（3）为淫秽网站提供服务并从中获利的行为。此外，还存在着传播儿童淫秽信息的行为定罪量刑标准过高、通过群组传播淫秽信息行为的定罪量刑标准不明确、明知的认定、共同犯罪的处理、单位犯罪定罪量刑标准几大难题，亟待解决。有鉴于此，在中央有关部门的大力协作下，最高人民法院会同最高人民检察院，及时启动了《解释（二）》的制定工作。
最高人民法院、最高人民检察院抽调专门力量，负责起草司法解释。“两高”起草人员在听取全国人大常委会法工委、中央外宣办、全国“扫黄打非”办、公安部、工业和信息化部、国务院法制办等部门意见的基础上，结合当前中央9部委开展的深入整治互联网和手机媒体淫秽色情及低俗信息专项行动的工作实际，草拟了《解释（二）》。2009年12月至2010年1月，“两高”就《解释（二）》（征求意见稿）分别征求了法院系统、检察系统的意见，并多次书面和组织召开会议听取了中央有关部门对《解释（二）》（征求意见稿）的意见，还委托工业和信息化部代为征求了中国电信、中国移动、中国联通等电信运营商和新浪、腾讯等互联网信息服务提供商的意见。几经综合研究，反复修改，形成了《解释（二）》送审稿，分别于2010年1月18日由最高人民法院审判委员会第1483次会议、2010年1月14日由最高人民检察院第十一届检察委员会第28次会议通过，自2010年2月4日起施行。
《解释（二）》与《解释》的关系
经多次研究，决定采用《解释（二）》的方式解决打击淫秽电子信息犯罪中新近出现的法律适用问题。主要考虑如下：（1）《解释》系2004年9月3日颁布，自2004年9月6日起施行。从目前适用的效果来看，《解释》为直接制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪提供了明确的定罪量刑标准，标准科学合理，适用效果不错，绝大部分条款可以继续适用。（2）从以往的例子来看，“两高”曾联合制定了《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》等，对此前的解释进行补充完善。基于上述考虑，为节约司法资源，充分借鉴先例，决定以《解释（二）》的方式补充和完善《解释》，解决司法实践中出现的新问题。
《解释（二）》是对《解释》的进一步完善和补充，仅对《解释》第6条第（1）项、第7条进行了局部修改。二者相辅相成，共同为整治互联网和手机媒体淫秽色情及低俗信息专项行动提供了强有力的司法保障，有助于依法惩治淫秽电子信息犯罪，净化网络环境，促进互联网行业健康发展，保护未成年人健康成长。
《解释（二）》的核心问题
《解释（二）》要解决的核心问题是斩断淫秽电子信息犯罪的利益链条。淫秽网站，特别是手机淫秽网站屡打不绝的主要原因是相关企业的利益结盟，淫秽手机网站、电信运营商、广告主、广告联盟之间形成了环环相扣的利益关系。
广告主将彩铃、游戏下载等增值业务投放在手机网站之上，在这一过程中，广告商（广告联盟）起到了居间作用。而手机用户点击下载了彩铃、游戏等增值服务之后，由电信运营商代收费，并在扣除一定费用后返还给广告主，再由广告主、广告商、手机网站三者之间进行利益分成。在这一过程中，如果手机网站的访问量提高了，下载量也会相应提高，广告主、广告商、手机网站都会相应增加收入，而电信运营商除了代收费收益外，还能获取更多的流量费。因此，对于手机网站通过淫秽信息吸引更多的用户访问，广告主、广告商和电信运营商受利益驱动采取了放任的态度。这样一来，淫秽电子信息通过道道关卡到达用户，淫秽网站、电信运营商、广告主、广告联盟各自获取相应的利润。可见，打击淫秽电子信息犯罪的关键是要斩断利益链，这是制定《解释（二）》所要解决的核心问题。
基于上述考虑，《解释（二）》厘清了网站建立者、直接负责的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者、广告主、广告联盟、第三方支付平台等各方在制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪中应承担的法律责任。对于明知是淫秽电子信息而不履行法定管理职责，允许或放任他人在自己所有或管理的网站或网页上发布，以及明知是淫秽网站，而提供资金支持或提供服务从中获利等达到一定危害程度的行为，明确规定为犯罪，从而解决了司法实践中遇到的突出问题，具有现实的针对性和可操作性。《解释（二）》的相关规定明确了电信业务经营者、互联网信息服务提供者、广告主、广告联盟、第三方支付平台以及网站建立者、直接负责的管理者等的刑事责任，有利于从源头上切断传播淫秽电子信息犯罪的利益链条，解决司法实践中反映突出的法律适用问题。
《解释（二）》相关数量数额标准的确定原则
基于为司法实务提供可操作的定罪量刑标准的考虑，《解释（二）》的不少条款都涉及数量或者数额。这些数量或者数额标准的规定严格遵循了以下三项原则：
第一，与《解释》相协调的原则。《解释（二）》是对《解释》的进一步补充和完善，二者共同为打击淫秽电子信息犯罪提供了明确的定罪量刑标准。有鉴于此，《解释（二）》在确定数量或者数额时注意与《解释》的协调。例如，《解释（二）》相关条款中起刑点、情节严重和情节特别严重的标准之间的倍数关系，就基本保持了《解释》所确立的5倍倍数关系。
第二，对不满14周岁未成年人权益的特殊保护原则。从世界范围来看，各国都注重对内容涉及未成年人的淫秽信息的重点打击，突出对未成年人权益的保护。为体现对不满14周岁未成年人的特殊保护，《解释（二）》规定了利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁的未成年人的淫秽电子信息行为构成传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪的定罪量刑标准，在《解释》规定的数量、数额标准的基础上下调一半，以加大对此类犯罪的打击力度。
第三，立足司法实践原则。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，数量或者数额达到一定程度，具有较大的社会危害性，就应当认定为相应的犯罪。《解释（二）》在制定过程中，组织专门力量深入司法实践，了解具体案件，为确定行为的社会危害性程度提供了依据。根据司法实践中的具体案件，充分听取了各方意见，最终确定了构成犯罪的相关数量或者数额标准。
《解释（二）》的主要内容
《解释（二）》共13个条文，大体而言，可以划分为如下三大块：
从严惩治制作、复制、出版、贩卖、传播低龄未成年人淫秽电子信息犯罪，并补充规定了传播淫秽电子信息犯罪的新形式。
1.以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为的定罪量刑标准。
《解释（二）》第1条共分为3款，明确了以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为的定罪量刑标准。
第1款系提示性条款。《解释》第1条规定了以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为的入罪标准，第2条明确了情节严重和情节特别严重的认定标准。因此，《解释（二）》第1条第1款规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，依照《解释》第1条、第2条的规定定罪处罚。
第2款规定了以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息行为的定罪量刑标准。当前，在互联网上存在一些以不满14周岁的未成年人淫秽信息为主要内容的淫秽网站和群组，不法分子通过上述网站和群组获取和交换淫秽图片，交流奸淫猥亵幼童的经验，进一步刺激更多的人在现实社会中实施奸淫猥亵幼童的行为，对未成年人造成了严重的侵害。然而，行为人涉及的内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息往往达不到《解释》规定的入罪标准。对内容涉及未成年人的淫秽信息予以重点打击，突出了对未成年人的保护，是各国的普遍做法。即使在一些允许色情电子信息存在的国家，对涉及儿童的淫秽信息也是禁止的，采取各种措施封锁儿童淫秽视频、屏蔽儿童淫秽网页，并对传播儿童淫秽电子信息的行为设有较重刑罚。我国历来注重对未成年人的特殊保护，以确保未成年人的身心健康不受侵犯。《解释》第6条第（1）项将制作、复制、出版、贩卖、传播具体描述不满18周岁未成年人性行为的淫秽电子信息作为从重处罚的情节。为严厉打击制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息犯罪，进一步体现对未成年人的特殊保护，《解释（二）》第1条第2款规定利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息行为构成犯罪的标准，在《解释》第1条规定标准的基础上下调一半。
第3款规定了以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息行为的情节严重与情节特别严重的认定标准，即将上述标准在《解释》第2条规定标准的基础上下调一半。起刑点、情节严重和情节特别严重的标准之间为5倍的倍数关系。
需要说明的是，《解释（二）》第1条和第2条采用的表述是“内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息”，而非“具体描述不满14周岁未成年人性行为的淫秽电子信息”。前者的外延更为周全，不仅涵括了具体描述不满14周岁未成年人性行为的淫秽电子信息，而且包括虽未具体描述性行为，但暴露性器官等露骨宣扬色情的淫秽电子信息。
2.传播淫秽电子信息行为的定罪量刑标准。
《解释（二）》第2条共分为两款，明确了不以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息行为的定罪量刑标准。
第1款系提示性条款。《解释》第3条规定了不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息行为的定罪量刑标准。因此，《解释（二）》第2条第1款规定，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息的，依照《解释》第3条的规定定罪处罚。
第2款规定了利用互联网、移动通讯终端传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息行为构成传播淫秽物品罪的定罪量刑标准，在《解释》规定的基础上下调一半，进一步加大了对未成年人合法权益的保护。
总之，《解释（二）》第1、2条的规定是对《解释》中将制作、复制、出版、贩卖、传播具体描述不满18周岁未成年人性行为的淫秽电子信息作为从重处罚的情节规定的重要调整，二者共同构筑了对未成年人权益的特殊保护：利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满14周岁未成年人的淫秽电子信息的，依照《解释（二）》规定的定罪量刑标准定罪处罚；如果制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘已满14周岁、不满18周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息的，则仍应依据《解释》的规定从重处罚。
3.利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组行为的定罪量刑标准。
《解释（二）》第3条明确了利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组行为的定罪量刑标准。
利用互联网建立群组并传播淫秽电子信息（主要是淫秽图片），是传播淫秽物品的常见形式。然而，对上述行为如何定罪量刑，标准尚不明确。例如，点击率如何计算？传播图片的数量是按照接收的人数还是传播的实际图片数量计算？如果群组主要是用于传播淫秽电子信息的，对建立者、管理者和主要传播者能否以发展成员的数量为标准定罪处罚？经过反复研究，决定将群组的成员人数和造成严重后果作为定罪量刑的标准。主要理由如下：该种方案具有较强的操作性，便于操作，而其他方案具有明显弊端。如果将传播的图片数量按照接收的人数计算，则在一个成员为50人的群组中，只需要发8张图片，即可构成传播淫秽物品罪。这显然不符合罪责刑相适应的原则，因为同在网站上发布可以供全球上网用户查看的淫秽图片相比，前者的社会危害性不会更大，但对其的处罚却更为严厉。而如果按照传播的实际图片数量计算，则又会导致标准过松，对此类行为打击不力。从司法实践的情况来看，大部分群组的成员数不超过50，建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，其发展成员超过30人或者造成其他严重后果的，具有较大的社会危害性，应予以刑事打击。
明确网站建立者、直接负责的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者、广告主、广告联盟及第三方支付平台涉淫秽电子信息犯罪的定罪量刑标准。
1.网站建立者、直接负责的管理者构成传播淫秽物品牟利罪的定罪量刑标准。
《解释（二）》第4条共分两款，明确了以牟利为目的，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息行为的定罪量刑标准。
在很多传播淫秽物品案件中，网站建立者和管理者自身并不发布淫秽电子信息，而是允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息。例如，当前传播淫秽电子信息最为广泛的渠道是P－P（又称P2P）网站，通常P－P网站的提供者自身并不传播淫秽电子信息，而是由网民自行上传。根据以往的司法解释，每个上传者上传的淫秽电子信息往往都未达到定罪的标准，虽总数量巨大，仍难以对P－P网站的提供者定罪处罚，这也是P－P网站上淫秽电子信息最为泛滥的原因之一。因此，有必要对以牟利为目的，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息的定性予以明确。经研究认为，上述行为系传播淫秽物品，理由如下：按照全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》及其他相关规定，网站建立者、管理者对其所有、管理的网站或者网页负有法定管理职责，而其以牟利为目的，不履行管理职责，致使淫秽电子信息在其所有、管理的网站或者网页上传播，情节严重的，可以构成传播淫秽物品牟利罪。
需要特别说明的是，考虑到上述行为是通过不作为方式实施，与直接的传播淫秽物品的行为存有较大差异，第4条将犯罪主体限制为网站建立者和直接负责的管理者，并在定罪量刑标准上适当放宽，将标准大体上调至直接传播淫秽物品牟利行为的定罪量刑标准的2至3倍。此外，本条的起刑点、情节严重标准之间为5倍的倍数关系；考虑到基数较大，情节严重和情节特别严重的标准之间设置为4倍的倍数关系。
2.网站建立者、直接负责的管理者构成传播淫秽物品罪的定罪量刑标准。
《解释（二）》第5条明确了不以牟利为目的，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息行为的定罪量刑标准。在实践中，网站建立者、直接负责的管理者允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息的行为，也存在着不以牟利为目的的情形。因此，第5条对这种行为予以规定，并将定罪量刑标准相应放宽，将标准大体上调至直接传播淫秽物品行为的定罪量刑标准的二至三倍。
3.电信业务经营者、互联网信息服务提供者构成传播淫秽物品牟利罪的定罪量刑标准。
《解释（二）》第6条共分两款，明确了为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费行为的定罪量刑标准，为本解释的核心条款之一。
切断淫秽网站的利益链，是本解释制定过程中的核心考虑点。惟有如此，才能真正遏制淫秽网站泛滥的趋势，构建打击淫秽网站的长效机制。从实践来看，为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并从中获利的现象较为突出。在资金通过利益链条层层分成的过程中，各中间环节往往通过声称自己并不明知是淫秽网站以规避打击并牟取暴利。而且，建立淫秽网站还需要租用服务器、注册网络域名等，这些互联网信息服务提供者也会向淫秽网站收取一定的费用。
当前利用互联网制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息案件高发，电信业务经营者、互联网信息服务提供者受巨大经济利益驱动，不履行法定管理职责是其中的一个重要原因，一定程度上起到了推波助澜的作用。依照全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》及其他相关规定，电信业务经营者、互联网信息服务提供者对于所服务的网站负有安全管理职责。例如，根据全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》七条，《电信条例》五十七条、第六十二条，《互联网信息服务管理办法》十五条、第十六条的规定，在公共信息服务中，电信业务经营者、互联网信息服务提供者发现电信网络中传输的信息明显含有淫秽、色情内容的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。因此，明知是淫秽网站，不履行法定管理职责，却为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取费用，情节严重的，可以构成传播淫秽物品牟利罪。考虑到该类行为同一般的直接传播淫秽物品的行为有所区别，本条设置了独立的定罪量刑标准。
第1款从如下几个方面具体规定了入罪标准：第（1）项以提供服务的网站数量为基准，即为5个以上淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务的，构成传播淫秽物品牟利罪；第（2）项以提供服务所收取的服务费数额为基准，即为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，并收取费用，构成传播淫秽物品牟利罪的起刑点为收取服务费数额在2万元以上；第（3）项以为淫秽网站提供代收费服务所收取的服务费数额为标准，即为淫秽网站提供代收费服务，收取服务费数额在5万元以上的，构成传播淫秽物品牟利罪；第（4）项是关于兜底条款的规定。
第2款明确了情节严重和情节特别严重的认定标准。本条的起刑点、情节严重和情节特别严重的标准之间为5倍的倍数关系。
4.通过投放广告等方式向淫秽网站直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务行为的定罪量刑标准。
《解释（二）》第7条共分两款，明确了以牟利为目的，通过投放广告等方式向淫秽网站直接或者间接提供资金，或者提供费用结算行为的定性问题，为本解释的核心内容之一。
淫秽网站的犯罪成本虽然较低，但仍然需要一定的资金来源以维护其日常运作。从司法实践来看，除了部分收费网站（主要为电脑网站）采取收受会员费等方式牟取利益外，大部分淫秽网站靠加盟广告联盟，在自己的网站上为广告联盟的广告代码提供链接以获取利益。合作的方式有点击合作，即淫秽网站获取广告代码，如果有人点击广告则自动记录，由广告联盟或广告主付费给网站；而更多的是分成合作，即用户下载淫秽网站广告所链接的服务，淫秽网站就能获取相应的分成。通过这种方式，广告商（广告联盟）和广告主往往获取巨大利润。因此，有必要严厉打击向淫秽网站投放广告及其他提供资金的行为，才能真正切断通过传播淫秽电子信息获取利益的链条。此外，淫秽网站经常采用第三方支付平台进行支付，支付平台从中收取服务费。因此，对明知是淫秽网站仍然为其提供资金结算帮助的支付平台进行打击，也是切断其利益链条的有效途径。总之，对明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算，情节严重的，有必要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪论处。
在此，有两个问题需要特别说明：
（1）这里涉及隔地共同犯罪的情况。在这种情况下，可能存在对实行犯的刑事管辖权实际无法行使的情况。经研究，以牟利为目的，通过投放广告等方式向淫秽网站直接或者间接提供资金，或者提供费用结算的行为具有较大社会危害性，在实行犯未归案的情况下，对其他犯罪人可以共同犯罪予以定罪处罚。
（2）基于宽严相济刑事政策的考量，对于此条共犯的成立应设立单独的定罪量刑标准，只对情节严重的行为予以惩治。
第1款对实施上述行为构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪设置了独立的标准：第（1）项以提供资金的网站数量为标准，即向10个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的构成犯罪；第（2）项以投放广告数量为标准，即向淫秽网站投放广告在20条以上的构成犯罪；第（3）项以为淫秽网站提供费用结算服务的网站数量为标准，即向10个以上淫秽网站提供费用结算服务的构成犯罪；第（4）项以提供资金的数量为标准，即以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在5万元以上的构成犯罪；第（5）项以提供费用结算服务所收取服务费数额为标准，即为淫秽网站提供费用结算服务，收取服务费数额在2万元以上的构成犯罪；第（6）项是关于兜底条款的规定。
第2款规定了情节严重和情节特别严重的认定标准。本条的起刑点、情节严重和情节特别严重的标准之间为5倍的倍数关系。
对办理淫秽电子信息犯罪中有关法律适用疑难问题作出明确规定。
1.明知的认定标准。
《解释（二）》第8条明确了明知的认定标准，是本解释的核心内容之一。
从司法实践看，明知的认定是打击淫秽电子信息犯罪中的难点，行为人往往通过声称自己不明知以规避打击并牟取暴利。对此，存在两种情形：一种情形是确实不知道，只是疏于管理；另一种情形则是虽然明知，但放任或者允许上述行为的发生，而司法机关又难以获得其明知的证据。因此，有必要在《解释（二）》中设置专条明确规定应当认定行为人主观上属于明知的情形。
《解释（二）》第8条根据刑法理论和刑事司法实践的一贯做法，明确了明知的认定标准。本条根据实践中的具体情况设置了应当认定行为人主观上属于明知的情形，形成4种具体情形和一个兜底条款。第（1）项是指公安机关等行政主管机关，告知网站建立者、直接负责的管理者，他人在其所有、管理的网站或者网页上发布淫秽电子信息后，其仍然实施允许或者放任行为的，或者告知电信业务经营者、互联网信息服务提供者某一网站是淫秽网站后，其仍然提供服务的，应当认定为明知。第（2）项是指网站建立者、直接负责的管理者、电信业务经营者、互联网服务提供者，接到有关人员或者单位举报淫秽信息或者淫秽网站后，不履行《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》规定的法定管理职责的，应当认定为明知。第（3）项是指电信业务经营者、互联网信息服务提供者、第三方支付平台等，为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，如果收取服务费明显高于市场价格的，也应当认定为明知。第（4）项是指广告主、广告商投放广告，如果广告点击率明显异常的，也应当认定为明知。淫秽网站在设置广告链接后，往往以点击广告作为获取淫秽电子信息的前提条件，从而其点击率明显高于投放到普通网站的广告。第（5）项是关于兜底条款的规定。
考虑到司法实践中的情形比较复杂，可能存在虽然具有第8条规定的各种情形，但有证据证明行为人确实不知道的情况，本条特别规定了例外原则。
2.相关数量或者数额的累计计算规则。
《解释（二）》第9条明确了多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为，数量或者数额如何累计计算的问题。根据刑法规定和刑法理论，多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为构成犯罪，依法应当追诉的，数量或者数额依法应累计计算。此外，本条专门规定，一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为未经处理，数量或者数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。
3.单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的定罪量刑标准。
《解释（二）》第10条明确了单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的定罪量刑标准。根据刑法第三百六十六条的规定，单位犯第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照各该条的规定处罚。然而，单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为构成犯罪缺乏明确的定罪量刑标准，不利于司法实践的操作。有鉴于此，本条明确规定单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，依照刑法、《解释》和《解释（二）》规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。
4.没收财产及罚金刑的适用规则。
《解释（二）》第11条明确了淫秽电子信息犯罪没收财产和罚金刑适用规则。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪泛滥，尤其是利用互联网和手机媒体实施上述犯罪目前仍处于高发态势，屡打不绝，深层原因是淫秽网站利益链条的存在。对此，除了切断淫秽网站的利益链条以外，还应当通过充分适用没收财产和罚金刑，使得犯罪分子在经济上难以获利。该条针对罚金刑判定的综合考虑因素（犯罪的违法所得、社会危害性等情节）和标准（一般在违法所得的1倍以上5倍以下）作出了规定。
需要说明的是，没收财产和罚金刑只适用于以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的情形。根据刑法第三百六十四条第一款的规定，传播淫秽物品罪不适用没收财产和罚金刑。
5.网站及淫秽网站的界定。
《解释（二）》第12条共分两款，分别对《解释》和《解释（二）》规定的网站和淫秽网站作了界定。
第1款对网站进行了界定，即网站是指可以通过互联网域名、IP地址等方式访问的内容提供站点。包括两个方面的要素：一是网站可以通过互联网域名、IP地址等方式访问，即网站在互联网上是相对固定的，具有相对确定的互联网域名、IP地址，司法机关可以据此调查取证、固定证据；二是网站是提供内容的站点，即网站可以提供文本、图片、视频、音频等类型文件的信息，人们可以通过访问网站来获取自己需要的资讯。实践中，网站包括门户网站、论坛、社区、博客、播客、群组等具体表现形式。
第2款对淫秽网站作了界定，即以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站，是淫秽网站。实践中，网站包括多个网页、栏目、频道或者版块，不宜仅因其中某一部分包含淫秽电子信息就认定整个网站为淫秽网站，而应结合其建立的目的和建立后主要从事的活动加以认定。同时，如果其中的某个网页、栏目、频道或者版块以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动，仍应就此认定该网页、栏目、频道或者版块为淫秽网站。此项规定，旨在防止把网站中不涉及淫秽内容的网页、栏目、频道或者版块等认定为淫秽网站，也避免把一个综合性的网站一并认定为淫秽网站。
6.《解释（二）》的效力。
《解释（二）》第13条是效力性规定。考虑到《解释（二）》对《解释》的部分条款进行了修改，按照后解释优于前解释的原则，有必要明确以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
（作者单位：最高人民法院）
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