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《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》理解与适用
文/陈国庆;韩耀元;王文利
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》)，分别经2009年12月28日最高人民法院审判委员会第1481次会议、2010年2月4日最高人民检察院第十一届检察委员会第29次会议通过，于2010年3月25日公布，自2010年3月26日起施行。为了正确理解、适用《解释》的有关规定，现对《解释》解读如下：
一、《解释》的制定背景
烟草制品是一种特殊消费品，由于吸烟对人体有一定危害，为了控制烟草制品生产和流通，国家对烟草实行专卖体制，并寓禁于征，对烟草实行高税政策。烟草利税是国家财政收入的重要组成部分，而制售伪劣烟草犯罪行为，逃过税收环节，致使国家税收遭受重大损失，同时，一些犯罪分子使用不符合等级标准的残次烟叶制造卷烟，以次充好，甚至使用含有致癌物质的工业香精喷染烟丝，焦油含量及有害物质严重超标，或者使用罂粟水喷烟叶，致使吸烟者上瘾并引起矽肺病等，严重损害消费者的身体健康。此外，大量假烟充斥市场，严重冲击和扰乱了卷烟市场的正常秩序，破坏了国家烟草专卖制度。
为打击制售假冒伪劣烟草犯罪，维护人民群众合法权益，2003年12月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局共同印发了《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》)。《纪要》对指导司法实践中办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件发挥了重要作用。由于实践中出现了一些新情况、新问题，有必要在《纪要》的基础上制定司法解释，为办理非法生产、销售烟专卖品刑事案件提供更加有效的法律武器。
最高人民法院、最高人民检察院会同公安部、国家烟草专卖局等有关部门，就《纪要》的实施情况、司法实践中存在的问题以及当前办理涉烟刑事案件中迫切需要解决的问题进行了研究，经广泛征求意见和专家论证，制定了《解释》。
二、《解释》的主要内容
（一）关于非法生产、销售烟草专卖品犯罪所涉及的罪名
对非法生产、销售烟草专卖品犯罪行为如何准确定性，实践中认识和处理不一，因此，《解释》第一条规定了非法生产、销售烟草专卖品犯罪行为，根据具体犯罪情形，分别按照刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪、第二百一十三条假冒注册商标罪、第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪、第二百一十五条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和第二百二十五条非法经营罪等五个罪名定罪处罚。相比于《纪要》，《解释》将非法生产、销售烟草专卖品适用的罪名统一明确列出，便于司法机关掌握和适用。
第一条第一款规定制售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。《烟草专卖法》第三条规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”烟草专卖品的生产、销售都需要经烟草专卖行政主管部门批准，取得相应许可。生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟，即通常所说的制售假烟，是指未经许可、没有生产资质的单位或者个人非法生产卷烟、雪茄烟，并销售（包括批发和零售）给他人，或者购买伪劣卷烟、雪茄烟后予以批发或者零售的行为。实践中，假烟一般是指既假冒又伪劣的卷烟、雪茄烟，这些假烟冒用正规生产厂家的厂名、品牌、商标，其原料、配方及生产工艺均达不到正规生产厂家的合格产品要求，以假充真、以次充好。对于生产、销售假烟的行为，销售金额达到五万元以上，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第一条第二款、第三款、第四款规定了制售假烟侵犯他人商标注册权的行为定罪处罚问题。根据《烟草专卖法》有关规定。卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。烟草制品商标标识必须由省级工商行政管理部门指定的企业印制；非指定的企业不得印制烟草制品商标标识。实践中，制售假烟一般都假冒他人注册商标品牌，如假冒“中华”烟、假冒云烟，还有的行为人明知他人生产假烟，而为其生产别人的卷烟、雪茄烟注册商标标识，进行非法销售，这些行为严重侵犯了权利人的商标注册使用权，应予打击。因此，《解释》规定，假冒他人卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒商标罪定罪处罚；销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚；伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。对于按照第一条第二款、第三款、第四款定罪处罚的，其定罪量刑标准应当按照“两高”2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权解释》)和2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的有关规定办理。
第一条第五款规定对于非法经营烟草专卖品情节严重的，按非法经营罪定罪处罚。实践中对于有证违规经营真烟行为的法律适用问题，一直有争议。经研究认为，刑法设立非法经营罪的立法本意之一在于保护特殊商品专卖专营、限制买卖的秩序，因此，无证经营烟草专卖品的行为侵犯国家烟草专卖制度，应按非法经营罪定罪；而有证违规经营真烟行为虽违反了有关烟草经营范围、进货销售渠道等具体规定，但并未违反烟草专卖制度，不符合非法经营罪的本质要件，所以不能按非法经营罪处理，只能给予行政处罚。
对于涉烟非法经营罪的规定，相比《纪要》，《解释》作了补充完善：一是增加规定了“违反国家烟草专卖管理法律法规”，以与刑法第二百二十五条的条文规定协调。二是许可证引用全称。根据《烟草专卖法》第十二条、第十五条、第十六条、第三十四条规定，从事烟草制品生产、批发、零售以及特种烟草专卖经营，必须分别取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证或者特种烟草专卖经营企业许可证。没有上述四个许可证而从事生产、销售烟草专卖品的行为，应当认定为刑法第二百二十五条第（一）项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的行为。三是将“生产、批发、零售烟草制品”修改为“非法经营烟草专卖品”，扩大了非法经营对象的范围，以更有利于打击犯罪。根据《烟草专卖法》第二条的规定，烟草专卖品除包含烟草制品外，还包括烟草专业机械，其范围要大于烟草制品。
《解释》没有对无烟草专卖品准运证而运输烟草专卖品的行为是否按照非法经营罪定罪处罚的问题作出规定，其原因是《烟草专卖法》第三十一条虽然规定无烟草专卖品准运证不能运输，但是这种运输行为毕竟和刑法第二百二十五条“未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品……”有所不同，且烟草专卖品与枪支、弹药、毒品、假币等违禁品不同，无证运输烟草的情况比较复杂，一律依照刑法第二百二十五条非法经营罪处罚不妥。根据《解释》第六条的规定，对明知是非法生产、销售的烟草专卖品而运输的，可以按共犯追究刑事责任。
（二）关于生产、销售伪劣烟草专卖品的定罪量刑标准和计算方法
《解释》第二条规定了生产、销售伪劣烟草专卖品销售金额未达到五万元的，在何种情形下能够按照生产、销售伪劣产品罪定罪量刑的具体标准和涉案金额的计算方法。
第二条第一款规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点标准的三倍以上的，也就是十五万元以上，或者销售金额尚未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。这里分两种情形：第一种情形是沿用2001年4月“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品解释》)第二条第（二）项“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”的规定；第二种情形是沿用了《纪要》的规定，实践中有的案件销售金额和未销售金额分别计算都没有达到定罪标准，也就是说销售金额不足五万元，未销售的货值金额不足十五万元，但两者相加的数额达到了十五万元。对这种情形，也应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）处罚。这样规定的目的是严密法网，也符合刑法理论。司法实践中，由于种种原因，绝大多数案件查到的仅仅是伪劣烟草专卖品本身，难以查清甚至根本无法查清销售金额，大量案件无法处理。为妥善解决这些情形的定罪处罚问题，《解释》作出上述规定。这样规定的理由：一是符合犯罪的社会危害性本质特征。生产、销售伪劣烟草专卖品的目的，就是为了销售。已经生产和购买后准备销售的行为，其社会危害性是客观存在的。如果这类行为中情节严重的情形也不定罪处罚，将会使很多的制假售假犯罪分子逃避法律追究。二是符合刑法关于犯罪既遂、未遂的理论。犯罪既遂，是指行为人实施了刑法分则规定的全部构成要件的行为；犯罪未遂，是指行为人已经着手实施犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而没有实施完毕刑法分则规定的全部构成要件。生产、购买假烟，尚未来得及销售，属于销售伪劣产品的未遂状态，构成犯罪的，应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。三是符合惩治此类犯罪的法律精神。刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪，如果仅以销售金额认定是否构成犯罪，则刑法条文规定的生产伪劣产品罪则无法发挥应有的作用。如果对尚未销售的生产假烟者仅因没有销售金额就不予追究，不利于打假工作的开展。四是未遂的定罪量刑标准，沿用了《伪劣商品解释》的规定，因为未遂毕竟没有销售，造成的社会危害性比较小，为适度控制打击面，解释规定货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，也就是十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。同时增加规定“销售金额尚未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的”，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
在办理假烟刑事案件中，并非所有的案件都是只有销售金额，或者只有未销售货值金额，有的案件是既有销售金额也有货值金额。有的案件销售金额和未销售货值金额均达到同一量刑标准；有的案件销售金额和未销售货值金额分别达到不同量刑标准，如销售金额为十万元，货值金额为三十万元，那么销售金额达到刑法第一百四十条规定的第一档法定刑幅度即二年以下有期徒刑或者拘役，而货值金额达到第二档法定刑幅度即二年以上七年以下有期徒刑，也就是销售金额和货值金额分别达到不同的法定刑幅度。如果销售金额为十万元，货值金额为十八万元，那么销售金额和货值金额均达到同一法定刑幅度即二年以下有期徒刑或者拘役。考虑到这两种情形的社会危害性比单纯具有一个销售金额或者未销售货值金额情形的社会危害性大，为不轻纵犯罪，同时也体现公平原则，《解释》规定，销售金额和未销售货值金额分别达到不同法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
第二条第三款是关于查获的未销售的假冒伪劣卷烟、雪茄烟货值金额的计算方法。《纪要》规定，伪劣烟草制品尚未销售的，货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算，没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。这一规定解决了一些问题，但实践中出现了造假者故意标低价逃避打击的情况。为严密法网，防止制假者避重就轻、逃避打击，《解释》将伪劣烟草专卖品尚未销售的货值金额分为两种情况作了规定：一是对于查获的未销售的伪劣品牌卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算；二是对于无法查清实际销售价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
（三）关于涉烟非法经营罪的定罪处罚标准和有关数额的计算方法
《解释》第三条、第四条规定了对按照非法经营罪处理的“情节严重”和“情节特别严重”的具体情形，以及有关数额的计算方法。
1.关于按照非法经营罪处理的“情节严重”和“情节特别严重”的具体标准。《解释》将非法经营“情节严重”从非法经营数额和违法所得数额、卷烟支数、行政再犯三方面予以具体化。
一是规定非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的，属于非法经营“情节严重”。具体数额标准是在总结分析司法实践有关案件具体情况的基础上作出的，较《纪要》的规定，将违法所得数额由一万元提高到二万元。
二是《解释》规定非法经营卷烟二十万支以上的，属于非法经营“情节严重”。有的案件现场查获的是散支烟，没有品牌，难以认定价格，但数量多，社会危害性较大。之所以规定为二十万支，主要是考虑二十万支卷烟的价格，按照全国卷烟的平均批发价格计算，基本和非法经营数额的标准五万元相当。
三是《解释》规定，曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营且数额在三万元以上的，属于非法经营“情节严重”的情形。对于行政再犯型非法经营行为的定罪标准，《纪要》曾规定，因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在二万元以上的，应以非法经营罪论处。《解释》在保留此种情形的同时，作了相应的完善，一是对受过行政处罚又非法经营的时间界限作了限制，即三年内，增强了明确性；二是将第三次非法经营数额由二万元调整为三万元。在三年内受到二次行政处罚后还非法经营烟草专卖品，说明其主观恶性深，可以认定为“情节严重”情形之一，这样规定与刑法理论和司法解释一贯做法相符合。
对“情节特别严重”的情形，《解释》规定比照“情节严重”的标准的五倍计算。
2.关于非法经营罪有关数额计算方法。《解释》第四条对于非法经营烟草专卖品案件有关数额的计算方法，分为两种情形作了规定：一是能够查清销售或者购买价格的，按照销售或者购买的价格计算非法经营数额；二是无法查清价格的，针对不同的烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、复烤烟叶、烟叶、烟丝、卷烟辅料、烟草专用机械）规定了相应的计算方法：
一是卷烟、雪茄烟的价格有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；没有品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
二是复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。
三是烟丝的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算标准的一点五倍计算。
四是卷烟辅料有品牌的，按照该品牌辅料的省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；没有品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算。
五是非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格进行计算。
根据《烟草专卖法》的有关规定，烟草专卖品的价格，由国务院物价主管部门会同国务院烟草专卖行政主管部门制定，或者由国务院烟草专卖行政主管部门或者由国务院烟草专卖行政主管部门授权省级烟草专卖行政主管部门制定。因此，对于非法经营的烟草专卖品无法查清价格的，应根据省级以上烟草专卖行政主管部门制定的相应烟草专卖品价格计算。
《纪要》规定：“非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。”《解释》规定，对于非法生产、销售、购买烟草专用机械的，按照非法经营罪定罪处罚。之所以作此修改，主要是考虑根据《烟草专卖法》有关规定，烟草专用机械属于烟草专卖品，非法生产、销售、购买烟草专用机械行为均属于非法经营行为，对这类行为以非法经营罪定罪更有利于打击。
另外，《纪要》第三条对个人和单位非法经营烟草制品行为规定不同定罪标准：个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的；单位非法经营数额在五十万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的。而《解释》对于个人和单位非法经营烟草专卖品行为的定罪量刑标准，没有再规定不同标准。这主要是出于适用刑法公平性考虑，无论是单位还是个人从事非法经营烟草专卖品犯罪行为，对国家烟草专卖制度的侵害是相同的，应给予相同的处罚，也更有利于加大打击力度。
需要特别说明的是，无证经营真烟和无证经营假烟，按照《解释》第三条、第四条的规定，均可以构成非法经营罪。
（五）关于涉烟犯罪中的竞合问题
实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪行为，可能同时触犯数个罪名。如生产、销售假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟的行为，既可能构成生产、销售伪劣产品罪，又由于侵犯了他人的注册商标权，可能构成侵犯知识产权犯罪，同时，由于卷烟、雪茄烟属于国家法律规定的专卖物品，又可能构成非法经营罪。对此，《解释》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪行为，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这样规定也与以往司法解释如“两高”《伪劣商品解释》、《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等的相关规定一致。如《伪劣商品解释》第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
（六）关于非法生产、销售烟草专卖品犯罪的共犯问题
为非法生产、销售烟草专卖品的犯罪分子提供生产、仓储场所，提供运输或者邮寄等便利条件问题比较突出，甚至有的为犯罪分子提供制假技术和卷烟的配方，还出现过提供烟草专用机械的装配图纸等行为。这些行为人主观上具有与非法生产、销售烟草专卖品犯罪人相同的犯罪故意，客观上为非法生产、销售烟草专卖品犯罪提供了便利条件，其提供便利条件的行为属于非法生产、销售烟草专卖品犯罪的一部分，符合刑法关于共同犯罪的规定，应按共犯处理。
关于共犯具体情形，《解释》第六条规定了三种：一是明知他人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件；二是明知他人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，而为其提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件；三是明知他人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，而为其提供生产技术、卷烟配方。《解释》吸纳了《纪要》规定的第二、三种情形，并根据实际情况作了完善。
至于《纪要》规定的按共犯处理的第一种情形，即“直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的”，属于直接实施非法制售烟草专卖品的实行犯，对于其中起主要作用的，可直接定罪，《解释》没有将其作为共犯明确规定。
（七）关于伪劣烟草专卖品的鉴定问题
《纪要》第十条规定，假冒伪劣烟草制品的鉴定工作，由国务院烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。假冒伪劣烟草专用机械的鉴定由国家质量监督部门或其委托的国家烟草质量监督检验中心，根据烟草行业的有关技术标准进行。该规定与1997年7月3日国务院《烟草专卖法实施条例》第三十三条规定不一致。《烟草专卖法实施条例》第三十三条规定：假冒商标烟草制品的鉴别检测工作，由国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测站进行。因此，《解释》对伪劣烟草专卖品的鉴定，规定由国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行，与《烟草专卖法实施条例》第三十三条的规定一致。
（八）关于烟草执法保障问题
为了促进烟草专卖执法，保障烟草专卖执法人员合法权益，《解释》第八条规定：以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务，构成犯罪的，以妨害公务罪追究刑事责任。煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施，构成犯罪的，以煽动暴力抗拒法律实施罪追究刑事责任。
（九）关于《解释》所涉及的术语
为了便于办案人员准确理解和掌握有关专业术语，《解释》第九条专门对有关专业术语作了规定。《解释》第九条规定：本解释所称烟草专卖品，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟辅料，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。烟草专用机械是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。同类烟草专用机械是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。其中，烟草专卖品的解释来源于《烟草专卖法》第二条的规定，“卷烟辅料”和“烟草专用机械”的规定参考了《烟草专卖法实施条例》第三十八条、第三十九条的规定。“同类烟草专用机械”的解释是根据国家烟草专卖局有关专家提供的意见确定的。
（十）关于《解释》的效力问题
非法生产、销售烟草专卖品构成犯罪的行为，涉及《伪劣商品解释》、《知识产权解释》、《知识产权解释（二）》、《纪要》以及最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》等司法解释和解释性文件，按照后解释优于前解释的原则，《解释》第十条规定：以前发布的有关规定与本解释不一致的，以本解释为准。对于《解释》实施后发生的非法生产、销售烟草专卖品犯罪，一律适用《解释》；对于《解释》前发生的非法生产、销售烟草专卖品犯罪，如果没有处理或者正在处理的，则按照从旧兼从轻的原则处理。
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