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《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用
文/李晓
为依法惩处非法生产、销售烟草专卖品等刑事犯罪，维护社会主义市场经济秩序和国家烟草专卖制度，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]7号）（以下简称《解释》），并于2010年3月26日起施行。为便于司法实践中正确理解和适用，笔者对《解释》的起草背景和主要内容介绍如下：
起草背景和过程
2003年12月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局共同印发了《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》），对指导司法实践中办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件起到了重要作用。但是，由于实践中出现了一些新情况、新问题，加之《会议纪要》作为法律依据的效力所限，致使纪要一些条款在部分地区、个别案件中得不到贯彻执行，迫切需要将其修改完善后上升为司法解释，为严厉打击制售假烟违法犯罪活动提供更加有力的法律保障。
在烟草打假过程中，还存在一些制售假烟的行为因缺乏法律依据而难以定罪量刑的问题。例如，生产伪劣烟草专用机械及卷烟辅料的法律适用规定不明确；非法经营烟草制品行为的法律适用需要细化，在生产、销售伪劣烟草制品行为中侵犯知识产权的行为定罪、定性问题等等。上述问题的不明确，影响了对生产、销售假烟、劣烟行为的惩处力度，造成国家大量财税流失。还有一些假烟制造商使用含有致癌物质的工业香精喷染烟丝，或者使用罂粟水喷烟叶，致使吸烟者上瘾并引起矽肺病等，严重损害了消费者的权益。
鉴于上述原因，国家烟草专卖局向“两高”提出了《关于恳请联合制订关于办理生产和经营烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题解释的函》。最高法院研究室、刑二庭会同最高人民检察院法律政策研究室于2007年10月17日召开座谈会，就《会议纪要》的实施情况、司法实践中存在的问题，以及当前办理涉烟刑事案件中迫切需要解决的问题进行了讨论，认为有必要制作新的司法解释，对办理生产、经营烟草专卖品等刑事案件具体应用法律的若干问题加以完善，以加大对制售假烟的打击力度，特别是加大对烟草专卖品知识产权的刑事保护力度。因此，“两高”研究室将起草关于惩处非法生产、销售烟草专卖品等刑事犯罪的司法解释予以立项，正式启动了涉烟司法解释的起草工作。
2008年初，最高人民法院研究室、刑二庭和最高人民检察院法律政策研究室、国家烟草专卖局成立调研组，在广泛收集资料的基础上，针对烟草打假工作中存在的主要问题，起草了《解释》初稿，并在福建省厦门市召开了征求意见座谈会，听取了来自福建、广东、河南、湖南、重庆的高级法院、检察院、烟草部门的意见。根据这次座谈会意见和调研情况，对《解释》稿修改后又征求了全国各高级法院和最高法院5个刑庭的意见。
2008年5月，“两高”研究室会同公安部治安局、国家烟草局在云南省昆明市召开了由云、桂、陕、浙、苏、鄂等6省公、检、法和烟草行政主管机关有关人员参加的司法解释征求意见座谈会。综合各高院、各刑庭和云南会议参会省份的意见，对《解释》稿进行了反复修改后又征求了全国人大常委会法工委刑法室、公安部法制局、治安局、国家烟草专卖局和有关庭室的意见。2009年2月26日，在京召开了由数位著名刑法教授和烟草打假专家参加的专家论证会，逐条对《解释》稿进行了论证。2009年9月21日，最高人民法院刑事专业委员会讨论后原则通过了送审稿。会后，我们按照刑事专业委员会的意见对解释稿进行了进一步修改、论证和调研并征求有关部门意见后，报送审判委员会讨论。
2009年12月28日最高人民法院审判委员会第1481次会议、2010年2月4日最高人民检察院第十一届检察委员会第29次会议通过了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
主要内容
《解释》共分10条，分别明确了非法生产、销售烟草专卖品等犯罪行为所适用的具体罪名，完善了非法生产、销售烟草专卖品等犯罪按照生产、销售伪劣产品罪处理的定罪量刑标准和有关犯罪金额的计算方法，明确了按照非法经营罪处理的定罪量刑标准以及有关犯罪金额的计算方法，对犯罪竞合、共犯、鉴定等问题进行了规定。《解释》同时还规定了以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务，以及煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施，构成犯罪的，分别以妨害公务罪、煽动暴力抗拒法律实施罪追究刑事责任等。
非法生产、销售烟草专卖品犯罪涉及的具体罪名。
《解释》第1条明确规定了涉烟犯罪涉及的5个罪名，即：生产、销售伪劣产品罪，假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，非法经营罪。《解释》明确列出办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件适用的罪名，是为了司法机关办案掌握和方便适用。
该条第1款规定了生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在5万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。根据我国烟草专卖法的规定，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。《解释》中写明卷烟和雪茄烟，是因为司法实践中绝大部分烟草打假案件是伪劣卷烟和雪茄烟，涉及其他烟草专卖品的案件较少。生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟的行为方式符合刑法第一百四十条规定的在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品4种行为方式。其中，掺杂、掺假是指在卷烟、雪茄烟中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家烟草专卖法律法规规定的质量要求，从而降低或者失去应有的使用性能。以假充真是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有使用性能产品的行为，例如用树叶冒充烟叶非法生产的伪劣卷烟。以次充好是指以低等级、低档次的卷烟、雪茄烟冒充高等级、高档次的卷烟、雪茄烟的行为，例如用劣等卷烟冒充中华、熊猫等高档次卷烟。以不合格产品冒充合格产品是指以不符合产品质量法第二十六条第二款规定的质量要求的产品冒充合格产品的行为。对上述行为的判断，是打假工作的重点，2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣产品解释》）对此进行了明确规定。
《解释》第1条第2、3、4款规定了非法生产、销售卷烟、雪茄烟侵犯他人知识产权犯罪行为的定罪问题。犯罪分子在生产和销售假烟的过程中，一般都假冒他人的烟用注册商标或者标识。同时，烟草专卖法第二十条规定：“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。禁止生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品。”第二十一条规定：“烟草制品商标标识必须由省级工商行政管理部门指定的企业印刷；非指定的企业不得印刷烟草制品商标标识。”对于制售假烟犯罪行为侵犯他人知识产权的行为，应当予以惩处，因此，《解释》规定：“未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。”关于侵犯上述知识产权行为的定罪处罚标准问题，依照2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）和2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2007]6号）的相关规定办理。
《解释》第1条第5款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该款规定的4种许可证明是依据我国烟草专卖法的有关规定列举的。需要注意的是关于烟草专卖品准运证的问题，在征求意见过程中，对此问题有两种不同意见。一种意见认为，烟草专卖法第三十一条明确规定没有烟草专卖品准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政机关予以行政处罚。也就是说，没有准运证不能运输烟草专卖品，这种行为同样违反刑法第二百二十五条的规定，应当认定为非法经营罪。另一种意见认为，烟草专卖品与毒品等违禁品不同，运输烟草的情况比较复杂，对没有烟草专卖品准运证运输烟草的行为一律依照刑法第二百二十五条以非法经营罪处罚似不太妥当。经研究，我们采纳了后一种意见，认为烟草专卖法第三十一条虽然规定没有烟草专卖品准运证不能运输，但是，这种运输行为毕竟和刑法第二百二十五条“未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”有所不同。但是，虽然该款内容没有包括准运证的问题，但不意味着没有烟草专卖品准运证而运输的行为一律不以犯罪处理，对于明知是非法生产、销售的烟草专卖品而提供运输等便利条件的，按照《解释》第6条的规定，以共犯追究刑事责任。
关于超范围经营的行为是否按照犯罪处理的问题，即有经营许可证件，但是违反了相关法规经营合格的烟草专卖品的行为是否按照非法经营罪处理？我们认为，有许可证但超范围或者不按照规定的进货渠道进货的行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可。
非法生产、销售烟草专卖品的定罪量刑标准和涉案金额的计算方法。
《解释》第2条第1款规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的3倍以上的，或者销售金额未达到5万元，但与未销售货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。该款规定了非法生产、销售烟草专卖品犯罪未遂的两种情形。第一种情形是参照2001年4月“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2条第（2）项伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚的规定，沿用至今；第二种情形，是指销售金额和未销售金额分别计算都没有达到定罪标准，也就是说销售金额不足5万元，未销售金额不足15万元，但两者相加的数额达到了15万元，按照未遂处罚的规定。这样规定的目的是严密法网、不轻纵罪犯，也符合刑法理论。司法实践中，由于种种原因，绝大多数案件查到的仅仅是伪劣烟草本身，难以查清甚至根本无法查清销售金额，大量案件无法处理。为妥善解决这些问题，《解释》借鉴了2001年《伪劣产品解释》的规定。主要理由如下：1.符合犯罪具有社会危害性的本质特征。生产、销售伪劣烟草专卖品就是为了销售，已经生产和购买后准备销售的行为，其社会危害性是客观存在的。如果对这类行为中情节严重的情形也不定罪处罚，将会使绝大多数制售假烟的人逃避法律追究。2.符合刑法关于犯罪既遂、未遂的理论。犯罪既遂，是指行为人实施了刑法规定的全部构成要件的行为；犯罪未遂，是指行为人已经着手实施犯罪，但由于行为人意志以外的原因而没有实施完刑法规定的全部构成要件。生产、购买假烟，尚未来得及销售，属于销售伪劣产品的未遂状态，构成犯罪的，应以生产、销售伪劣产品（未遂）定罪处罚。3.符合立法原意。刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪，如果仅以销售金额认定是否构成犯罪，则刑法条文规定的生产伪劣产品罪难以发挥应有的作用。如果对尚无销售的生产假烟者仅因没有销售金额就不予追究，不利于打假工作的开展。货值金额的概念，是“两高”2001年《伪劣产品解释》的规定，该规定借鉴了产品质量法第七十二条的内容，货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。4.未遂的定罪量刑标准，沿用了2001年《伪劣产品解释》的规定，因为未遂毕竟没有销售，造成的社会危害性相对比较小，为缩小打击面，《解释》规定货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额15万元是入罪的标准，并不是指数额要达到刑法第一百四十条各个量刑档次的3倍以上，该问题依然按照《会议纪要》的规定办理，即“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。”
《解释》第2条第2款规定，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。该款是关于销售金额和未销售金额分别达到不同量刑标准或者均达到同一量刑标准的处罚原则。实践中存在两种情形，一种情形是既遂和未遂的标准均已达到，但是分别处于不同的量刑档次，例如：已经查清的未销售金额达到了第三个量刑档次，处7年以上有期徒刑，销售金额5万元以上不满20万元，是第一个量刑档次，即2年以下有期徒刑，这种情况应当按照处罚较重的量刑标准处罚。另一种情形是既遂和未遂的标准均已达到，且在同一量刑档次，但是数额又不能简单相加。考虑到此种情形的社会危害性比单纯的一个金额大，为不轻纵犯罪，同时也体现公平原则，故规定了从重处罚。
第三款是关于未销售的伪劣烟草制品货值金额的计算方法，分为在不同环节查获的伪劣卷烟或者无品牌卷烟的价格计算，以及散支烟的计算等。一般分为两个步骤：一是查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。二是无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
非法经营罪的定罪处罚标准和涉案数额的计算方法。
《解释》第3条规定了按照非法经营犯罪处理情节严重和情节特别严重的具体情形，第4条规定了非法经营数额的具体计算方法。
情节严重的情形分为非法经营数额、违法所得数额，卷烟数量和两次行政处罚后再犯等3种定罪标准。
非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重。关于非法经营数额定在5万元的问题，主要考虑有两个因素：一是从司法实践中涉烟刑事案件的统计数据分析，进入刑事处罚的涉烟案件只占到所有涉烟案件的1.1%，数量不多，非法经营犯罪案件打击面不大，其中非法经营数额在5万元以上的案件占涉烟非法经营犯罪案件的一半左右，如果把非法经营数额提高到5万元以上或者10万元的话，有5成多的非法经营犯罪案件得不到处理，总体考虑还是继续沿用《会议纪要》非法经营数额5万元的标准比较合适。二是考虑到与其他司法解释的协调和平衡问题，如“两高”2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于假冒注册商标罪的非法经营数额是5万元，即本《解释》第1条第2款适用的数额。也就是说，若假冒烟用注册商标犯罪的标准是达到非法经营数额5万元，而非法经营烟草犯罪的标准不是5万元的话，执法上会存在不平衡的情况。
关于违法所得数额的问题，1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》17条规定，违法所得数额是指获利数额。从司法实践中查获的案件看，非法经营烟草的利润在50%左右，即非法经营5万元的话，获利数额大约2万多元。
非法经营卷烟20万支以上的，应认定为非法经营情节严重的情形。这样规定的主要理由：一是打假现场经常查获的是散支烟，没有品牌和标价，但数量多，造成的社会危害性较大；二是考虑20万支卷烟的价格，按照全国卷烟的平均批发价格计算，基本和非法经营数额5万元的标准相当。
《解释》规定：“曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的”，也属于非法经营罪的情节严重情形。主要考虑是前两次非法经营烟草行为虽然已经受到了处罚，但行为人在明知这种行为违法的情况下再次非法经营烟草专卖品的，说明其主观恶性深，对国家烟草专卖制度的危害比初犯者更大，社会危害性大，这种行为应当认定为情节严重的情形。考虑到应与单纯的数额或者情节区分开来，同时也兼顾到前两次行为已处罚过，因此在规定情节的同时又规定了低于第（1）项数额的情形，即第1款第（3）项的规定。
对情节特别严重，比照情节严重的5倍计算，即：非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；非法经营卷烟100万支以上的。
关于非法经营数额的计算方法。《解释》第4条对数额的计算进行了明确规定。分为两种情形：一是非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。二是无法查清销售或者购买价格的，区分不同情况分别计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。（三）烟丝的价格按照第（2）项规定的价格计算标准的1.5倍计算。（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算。（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格，按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
犯罪竞合的问题。
实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪行为，可能触犯数个罪名，例如，生产、销售伪劣烟草制品，首先要假冒他人注册的卷烟、雪茄烟注册商标，如果假烟是伪劣的，则构成生产、销售伪劣产品罪，如果不是伪劣烟草专卖品，则又可能构成非法经营罪。生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪是一种法规竞合，生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪则是一种想象竞合，按照犯罪竞合择一重罪处罚的刑法理论，《解释》第5条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
共犯的问题。
明知是指行为人知道或者应当知道的情形。涉烟刑事案件中突出的问题是为制售假烟的人提供生产、仓储场所，提供运输或者邮寄等便利条件，甚至有的为行为人提供制假技术和卷烟的配方，还出现过提供烟草专用机械的装配图纸等行为，这些行为符合刑法关于共犯的规定。
《解释》第6条规定了3种情形：一是明知他人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件；二是明知他人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，而为其提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件；三是提供明知他人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，而为其提供生产技术、卷烟配方的。上述行为应当按照共犯追究刑事责任。
伪劣烟草专卖品的鉴定问题。
1997年7月3日国务院颁布的烟草专卖法实施条例第三十三条规定：“假冒商标烟草制品的鉴别检测工作，由国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测站进行。”依据该规定和《会议纪要》第10条规定，目前假冒伪劣烟草的鉴定工作，由国务院烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。假冒伪劣烟草专用机械的鉴定由国家质量监督部门或其委托的国家烟草质量监督检验中心，根据烟草行业的有关技术标准进行。《解释》第8条规定：“办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。”
烟草专卖执法保障的问题。
为维护国家烟草专卖制度，依法保障烟草专卖执法人员的合法权益，《解释》第8条规定：“以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务，构成犯罪的，以妨害公务罪追究刑事责任。煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施，构成犯罪的，以煽动暴力抗拒法律实施罪追究刑事责任。”
《解释》涉及的专业术语。
《解释》第9条规定：“本解释所称烟草专卖品，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称卷烟辅料，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称烟草专用机械，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本解释所称同类烟草专用机械，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。”该条规定主要为了办案人员的方便和准确理解。烟草专卖品和烟草制品的概念来源于烟草专卖法第二条的规定，卷烟辅料和烟草专用机械的规定参考了烟草专卖法实施条例第三十八条、第三十九条的规定。同类烟草专用机械的解释是根据国家烟草专卖局有关专家提供的意见确定的。
《解释》的效力问题。
《解释》第10条规定：“以前发布的有关规定与本解释不一致的，以本解释为准。”生产、销售伪劣烟草专卖品构成犯罪的行为，涉及“两高”《伪劣产品解释》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《会议纪要》等司法解释和解释性文件，按照后解释优于前解释的原则，对此问题作出上述规定。
（作者单位：最高人民法院）
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