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《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的理解与适用
文/周峰 薛淑兰 赵俊甫 肖凤
2013年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（法发〔2013〕12号，以下简称《意见》），就办理性侵害未成年人犯罪案件提出了总体要求，并就法律适用和政策把握中的突出问题提出了具体意见。这对于依法惩治性侵害未成年人犯罪，加大对未成年人合法权益的司法保护力度，具有重要的指导意义。为便于正确理解和适用本《意见》，现就《意见》的制定背景和过程、制定原则及主要内容予以说明。
一、制定《意见》的背景和过程
未成年人是祖国的未来、民族的希望。据统计，截至2012年底，我国十八周岁以下的未成年人有3亿多，其中十四周岁以下的儿童有2亿多。依法保护未成年人特别是儿童健康安全成长，免受违法犯罪侵害，涉及亿万家庭的幸福和谐，事关社会稳定和国家未来发展。改革开放以来，我国保护未成年人权益的法律体系日臻健全，司法保护力度不断增强，未成年人权益保护工作取得积极进展。但是，未成年人身心发育尚不成熟，易受犯罪侵害，特别是遭受性侵害现象突出，这也是当前世界各国共同面临的严峻问题。在我国，近年来，对未成年人实施奸淫、猥亵，诱骗、组织、强迫未成年少女卖淫等违法犯罪活动时有发生，虽然在整个刑事犯罪案件中所占比例不高，但是这些犯罪给未成年人身心健康造成严重伤害，在社会上造成极为恶劣的影响，人民群众反映十分强烈。
去年年初，最高人民法院就侵犯未成年人权益犯罪重点是性侵害未成年人犯罪，成立调研课题组，向全国各级法院征集近年来审结的性侵害未成年人犯罪典型案例300多件及调研报告数十篇，先后在江苏、浙江、福建、青海、吉林、北京等地进行专题调研，召开研讨会，听取全国人大法工委、最高人民检察院、公安部、司法部、民政部、共青团中央、全国妇联、部分省市法院、检察机关、公安机关及有关未成年人保护组织的意见，全面收集了解情况，包括其他国家和地区惩治性侵害犯罪及保护未成年人权益的有益经验和举措，对法律政策适用等方面存在的问题进行了系统梳理。经与最高人民检察院、公安部、司法部共同深入研究，于2013年8月中旬起草了《意见》初稿。后将《意见》提交专家论证讨论，并多次征求中央各政法部门的意见，根据反馈意见，几经综合研究，反复修改，形成了《意见》（送审稿），分别经过最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部相关工作程序，通过了本《意见》。
二、制定《意见》的基本原则
总体而言，《意见》的制定贯彻了如下两项基本原则：
1.突出体现对性侵害犯罪分子的依法严惩。《意见》强化了公安机关及时立案和收集、固定证据职责，重点明确了奸淫幼女等性侵害犯罪的认定原则；对于形式上存在一定金钱财物往来，但本质上为奸淫幼女的行为，明确要求以强奸罪定罪处罚；对于承担教育、监护等特殊职责的人员强奸、猥亵未成年人，进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵，奸淫、猥亵农村留守儿童，以及有性犯罪前科劣迹的行为人再次实施性侵害等严重情形，规定更要从严惩处；对于强奸未成年人的成年犯罪分子，要求一般不得适用缓刑，为保护未成年人权益架起一道不容任何不法犯罪分子触碰、逾越的高压线。
2.突出体现对未成年被害人的特殊、优先保护。《意见》共34条，用近一半的篇幅，从办案工作要求、避免对被害人造成二次伤害、为被害人提供法律援助、加大民事赔偿和司法救助力度等10余个方面，为未成年被害人提供最大限度的司法关怀与呵护。
三、对《意见》主要内容的说明
《意见》分四个部分共34条，着重从依法严惩性侵害犯罪、加大对未成年被害人的保护力度两个主要方面，提出了具体意见。
（一）关于立案
实践中，不报案或者报案不及时是导致性侵害未成年人犯罪案件难以及早进入司法程序的主要原因之一。因此，根据刑诉法关于普通公民和单位报案、举报的有关规定，《意见》第9条明确，对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员（以下简称负有特殊职责的人员）以及其他公民和单位，发现未成年人受到性侵害的，有权利也有义务向有关机关报案或者举报，旨在突出与未成年人接触密切的人员与机构对发现性侵害事实的报案义务，以使此类案件尽早进入司法程序。《意见》没有规定不报案的法律后果，但对于教师、监护人等特殊职责人员或单位应报案而不报案，造成严重后果的，依据相关行政、民事等法律法规，仍有可能承担相应的行政责任和民事赔偿责任。《意见》的规定具有重要宣示导向作用。
立案是启动刑事诉讼程序的首要环节，立案条件掌握的宽与严，直接关系到对性侵害未成年人的犯罪能否及时进行有效惩治。根据刑诉法的规定，公安机关立案的条件是“发现有犯罪事实、需要追究刑事责任”，但实践中对于如何把握“发现有犯罪事实”这个条件，易产生不同认识。性侵害未成年人犯罪案件，犯罪方式大多隐蔽，以犯罪嫌疑人、被告人供述与被害人陈述即“一对一”证据居多。未成年被害人由于年幼，有时不敢报案或者无法报案，且一些案件报案不及时，部分证据灭失，对于是否符合立案条件，可能会出现争议。考虑此种情况，《意见》在第9至11条着重明确了侦查立案问题，目的就是使性侵害未成年人的罪行在第一时间内得到制止和揭露，避免给未成年被害人造成更大的伤害。
《意见》第10条进一步重申和强调了公安机关接到相关报案、控告、举报及时审查、立案的职责，特别是明确规定，公安机关发现可能有未成年人被性侵害或者接报相关线索的，无论对案件是否有管辖权，都应当及时采取制止违法犯罪行为、保护被害人、保护现场等紧急措施，必要时，应当通报有关部门，比如民政部门，对未成年被害人予以临时安置、救助。在我国当前对未成年被害人尚缺少系统的临时庇护、救助机制的情况下，此规定对于解决那些监护人不明确或者未成年人直接受到监护人性侵害、不宜继续留在监护人身边的被害人的临时救助等问题具有现实意义。为防止有案不立现象发生，《意见》第11条进一步强调了检察机关对公安机关的立案监督职责。其中，除刑诉法第一百一十一条规定的被害人有权申请检察机关进行立案监督外，首次明确了被害人的法定代理人及负有特殊职责的人员也有权申请检察机关进行立案监督。这既符合刑诉法规定立案监督制度的立法精神，也有利于加大对未成年被害人的保护力度。
需要指出的是，在调研过程中，有意见提出，考虑遭受性侵害关系未成年被害人及其亲属名誉隐私，从情理分析，如相关人员主动报案、控告，则存在犯罪事实的可能性很大。对此，就不能过于苛刻理解刑诉法规定的“有犯罪事实发生”的立案条件，要求必须达到证据确实、充分，才予立案，而是此类报案、举报、控告一经提出，公安机关应当立即立案。经研究，考虑到性侵害案件报案、举报、控告情形的复杂性，为与刑诉法的规定保持一致，《意见》最终未采纳该种意见。但在办案实践中，对于未成年被害人或者其法定代理人等关系密切人员就未成年人遭到性侵害报案、控告的，公安机关不宜仅以只有被害人陈述、其他证据不足为由不予立案，而应当迅速受理并就有关线索进行初查，调取补充证据，及时决定是否立案，杜绝“不破不立”现象发生。
（二）关于奸淫幼女等性侵害犯罪中主观明知的认定
奸淫幼女、引诱幼女卖淫、嫖宿幼女等性侵害犯罪，是否以行为人明知被害人系幼女为构成犯罪的必要要件，各国规定存在差异。总体而言，英美法系国家针对此类犯罪大多规定了严格责任，即行为人不得以不知被害人系幼女作为无罪的抗辩事由，或者在少数情况下，只有其误认幼女年龄存在真实的、合理的理由时，才可以作为抗辩事由。大陆法系国家，大多排斥严格责任的存在，明知被害人系幼女，一般是构成相应性侵害犯罪的明示或默示要件，比如，俄罗斯刑法典即以明示的方式将明知幼女的年龄作为奸淫幼女犯罪的必要要件，但对于认定可构成明知的条件，掌握上一般相对比较宽松。
我国刑法实践及理论通说均坚持罪过责任原则，认为奸淫幼女等性侵害犯罪，明知被害人年龄是默示的犯罪构成必要要件。在司法实践中，相关规范性文件亦坚持此种立场。例如，2001年最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定，“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”这一解释表明，嫖宿幼女构成犯罪，需以明知为前提。
需要指出的是，对幼女进行特殊保护是世界各国的基本共识。以强奸罪为例，根据我国刑法规定和司法实践，奸淫不满十四周岁的幼女构成强奸罪，不要求采取强制手段实施，而对于使用暴力、胁迫或者其他强制手段与不满十四周岁的幼女发生性关系的，无论是否明知被害人为幼女，都要以强奸罪论处。实践中，有些犯罪嫌疑人、被告人未使用暴力、胁迫或者其他强制手段与幼女发生性关系，而以各种理由辩解是与幼女正常交往，不明知被害人是幼女，给审查认定案件事实造成一定困难。因此，必须明确，只有在采取非强制手段与幼女发生性关系的案件中，认定是否明知被害人为幼女才会成为需要解决的问题。
《意见》第19条第1款首先明确，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女，这是认定奸淫幼女等性侵害犯罪主观明知问题的总原则。此外，该条第2款、第3款以幼女年龄是否达到十二周岁为标准，对如何认定明知，分别予以指导和规范。
其中，第2款规定，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。也就是说，即使被害人身体发育、言谈举止等呈早熟特征，行为人亦辩称其误认被害人已满十四周岁，也不应采信其辩解。如此规定主要考虑：经过对大量审结案例进行统计分析，并广泛征求各方意见，十二周岁以下幼女基本都处在接受小学教育阶段，社会关系简单，外在幼女特征相对明显；即使极个别幼女身体发育早于同龄人，但一般人从其言谈举止、生活作息规律等其他方面通常也足以观察其可能是幼女，而且从对幼女进行特殊保护的立场考虑，也不应存在争议。故《意见》将对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为，规定为应当认定行为人明知对方是幼女。
考虑到已满十二周岁不满十四周岁年龄段的幼女，其身心发育特点与已满十四周岁的未成年少女较为接近，《意见》第19条第3款规定，从被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，也应当认定行为人明知对方是幼女。需要指出的是，《意见》虽然区分幼女是否已满十二周岁，对明知问题予以分别规定，但绝不是厚此薄彼，弱化对已满十二周岁幼女的保护力度。第2、第3两款均属于对“明知”认定问题的规范指引，不同的是，第2款属于绝对确定的指引，第3款属于相对确定的指引。主要是考虑到司法实践情况的复杂性，不排除存在一般人、行为人根本不可能判断出十二至十四周岁年龄段中的某些被害人是否是幼女的特殊情形存在。换言之，对于已满十二周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为的，如无极其特殊的例外情况，一般均应当认定行为人明知被害人是幼女。这里的极其特殊的例外情况，具体可从以下三个方面把握：
一是必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女；二是行为人已经足够谨慎行事，但仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断；三是客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征确实更像已满十四周岁。比如，与发育较早、貌似成人、虚报年龄的已满十二周岁不满十四周岁的幼女，在谈恋爱和正常交往过程中，双方自愿发生了性行为，确有证据证实行为人不可能知道对方是幼女的，才可以采纳其不明知的辩解，但应特别严格掌握。相反，如果行为人采取引诱、欺骗等方式，或者根本不考虑被害人是否是幼女，而甘冒风险对被害人进行奸淫等性侵害的，一般都应当认定行为人明知被害人是幼女，以实现对幼女的特殊保护，堵塞惩治犯罪的漏洞。
另外需要指出的是，对于已满十四周岁不满十六周岁的男少年与幼女在正常恋爱交往过程中自愿发生性关系的，如果行为人提出不明知被害人系幼女的辩解，是否采纳其辩解，固然应考虑青少年认知、辨识能力有别于成年人的一面，但同样也应当严格把握，一般不宜以行为人不明知幼女年龄为由，认定其不构成犯罪。对于确属情节轻微，未造成严重后果的，可根据《意见》第27条的规定，从政策把握的角度做非罪化处理。
（三）关于形似钱色交易而实为奸淫幼女行为的性质认定
根据我国刑法规定，幼女可以自愿作出性承诺的法定年龄界限为十四周岁。也就是说，与不满十四周岁的幼女发生性关系，即使幼女自愿，刑法也否定其自愿的效力，不免除行为人与幼女发生性关系所应当承担的罪责，行为人为此支付金钱财物亦不例外。1991年全国人大常委会通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，在决定五条第二款规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”1997年刑法修改，分别在第二百三十六条第二款规定，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，在第三百六十条第二款规定，“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。由此，与不满十四周岁的幼女发生性关系，在现行法律框架下，存在既可定强奸罪也可定嫖宿幼女罪的问题。区分的标准，根据刑法理论和实务部门的主流观点，即被害幼女是否主动自愿从事卖淫活动：是，则构成嫖宿幼女罪；不是，则构成强奸罪。
在起草意见过程中，课题组对各级法院近几年来审结的嫖宿幼女犯罪案件进行了初步统计分析。从数据来看，每年此类案件数量不大，即数十件左右，判处五年以上有期徒刑的重刑率在60%以上，法院适用法律总体上是准确和得当的。但考虑此类犯罪发生的隐蔽性，是否有些案件未暴露、未进入司法程序，尚无数据资料证实。课题组广泛听取了团委、妇联和有关部门的意见，普遍反映，在既定法律规范框架下，有必要明确嫖宿幼女罪与强奸罪的界限，以指导执法和司法机关准确适用法律，同时回应社会公众所担忧的有些行为人可能以嫖宿为借口逃避承担强奸罪罪责的可能，并震慑性侵害幼女的不法犯罪分子。
根据广泛调研论证，不能以是否给付金钱财物作为区分嫖宿幼女罪与强奸罪的界限。实践中，一些性侵害幼女的行为只是形式上具有钱色交易的外衣，其实质仍是一种奸淫行为，对此类行为的法律评价必须透过现象看清其奸淫幼女的行为本质。鉴于此，《意见》第20条规定：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”在前一种情形中，金钱财物等方式的引诱只是行为人达到奸淫幼女目的的手段，应当认定行为人具有奸淫幼女的故意；在后一种情形中，行为人实际利用了他人的强迫行为所造成的被害幼女非自愿状态而进行奸淫，均与嫖宿幼女罪的本质有异。《意见》针对上述两种情形，明确以强奸罪论处，有利于避免产生不必要的争议。
（四）关于负有特殊职责的人员性侵害未成年人行为性质的认定
监护人、教师、医生、保姆等人员或者与幼女相熟，或者具有了解幼女真实年龄的条件，同时对幼女又负有不同于普通公民的特殊职责，对于此类人员与幼女发生性关系，即使其提出未采取暴力、胁迫等非法手段，主观上不明知被害人为幼女的辩解，司法机关也不应采纳，概因此种情形属于不证自明的事实。有鉴于此，《意见》第21条第1款做出了特别规定。
我国刑法对不满十四周岁的幼女确立了特殊保护原则。实践中，已满十四周岁的未成年少女虽然比幼女的认知、判断能力有所增强，但其身心发育尚未完全成熟，在日常生活、学习和物质条件方面对监护人、教师等负有特殊职责的人员，存在一定的服从、依赖关系，容易在非自愿状态下受到性侵害。有时行为人对此类被害人实施程度相对于成年被害人而言可能仅是轻微的胁迫，即可使未成年被害人不敢反抗、不能反抗，进而达到奸淫目的，对于此类行为，能否认定为强奸罪，实践中存在不同认识。参考1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（已失效）的指导精神及相关规定，《意见》第21条第2款进一步明确，“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚”。考察域外立法，德国、意大利、俄罗斯、英国、美国、我国台湾地区均有类似的规定，均体现了对该年龄段未成年少女进行特殊保护的司法理念。
在适用该第2款时应当注意：对于强制手段和程度的认定，应充分考虑未成年被害人身心脆弱，及与特殊职责人员之间存在特殊关系，易受伤害等情况，与针对成年人实施的强制性侵害行为有所区分。其中，所谓“利用优势地位”进行奸淫是指，行为人与未成年被害人之间具有监护、教育、训练、看护、救助、医疗等特殊关系，且行为人故意利用这种特殊关系，以使未成年被害人的生活条件、受教育或训练的机会、接受救助或医疗等方面可能受到影响的方式，对被害人施加压力，使其不得不容忍行为人对其进行奸淫。比如，养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫。所谓利用未成年人“孤立无援的境地”进行奸淫，是指由于各种原因，未成年被害人处于不得不依赖于上述特殊职责人员的资助、抚育、照顾和救助等状况，而行为人有意利用此种状况，迫使被害人容忍其奸淫行为。比如，对处于身患严重疾病、流落街头需要接受救助等境地的未成年被害人进行奸淫。
（五）关于在公共场所当众实施强奸、猥亵、侮辱加重处罚情节的认定
我国刑法规定，猥亵儿童的，在五年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内从重处罚；聚众或者在公共场所当众实施的，在五年以上有期徒刑的量刑幅度内从重处罚。奸淫幼女，在不具有刑法规定的法定加重情节的情况下，以强奸罪在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内从重处罚；在公共场所当众实施的，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此，是否认定为在公共场所当众实施性侵害犯罪，关系到加重处罚情节的适用，影响重大。所谓公共场所当众实施性侵害犯罪，仅从文义理解，一般是指在车站、码头、街道及其他不特定人员可以随意进出、使用的场所实施犯罪，而当着其他在场人员的面实施性侵害，则是对“公共场所”和“当众”的最狭义理解。
调研发现，在一些校园性侵害案件中，个别小学教师在教室内诸多学生在场的情况下借职务之便，以辅导功课、安排任务等名义，将其中部分年幼学生叫到教室某个角落，利用讲台、课桌等物体遮挡，对被害人进行猥亵甚至奸淫，罪行令人发指。对于教室这一既供多数人使用但同时又相对封闭的特殊场所可否理解为公共场所，以及是否要求其他在场人员实际看到猥亵、奸淫行为才能认定为在公共场所当众猥亵、强奸，实践中存在一定争议。根据教室（校园）的涉众性和供多数人使用的功能特征，以及“公共场所”、“当众”概念在广义上理解可能包括的含义，并考虑此类犯罪的严重社会危害性，《意见》第23条对“公共场所”和“当众”的含义进行了明确，规定在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所当众强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。在适用该条规定时应注意：认定为当众实施性侵害犯罪虽不要求其他在场的多人实际看到，但基于“当众”概念的一般含义及具有“当众”情节处罚的严厉性，从空间上来讲，其他在场的多人一般要在行为人实施犯罪地点视力所及的范围之内，也就是说，性侵害行为处于其他在场人员随时可能发现、可以发现的状况。
（六）关于七种从重从严处罚情节的认定
我国刑法第二百三十六条、第二百三十七条明确规定，奸淫幼女，猥亵儿童的，从重处罚，对于强奸已满十四周岁未成年少女的，人民法院在审判实践中一般也酌定从重处罚。《意见》第25条从特殊身份犯罪主体、特定犯罪场所、危害性大的犯罪手段及行为、特别弱势犯罪对象、相对严重犯罪后果、被告人有性侵前科劣迹等方面，对一些酌定从严处罚情节，通过规范性文件的形式首次予以明确，以指导各级司法机关在办理性侵害未成年人犯罪案件，选择从重处罚时，更加体现依法严惩。比如，奸淫幼女一人一次，根据刑法规定，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内从重处罚，如果根据量刑规范化意见，可能判处四年或者五年有期徒刑，那么，对于具有《意见》第25条所列情形之一，比如进入学生集体宿舍强奸的，则可判处高于四年或五年有期徒刑的刑罚，也就是在从重的基础上更加体现从严惩处。
1.监护人、教师、教练、救助人、保姆、医生等对未成年人负有特殊职责的人员，与未成年人有共同家庭生活关系的人员，比如随单身或离异母亲生活的女儿，其母亲的同居男友，对未成年人实施性侵害犯罪，严重挑战社会伦理道德底线；同时，该类人员具有接触未成年人的便利条件，实施性侵害行为更为隐蔽，一般人难以发现，持续时间通常更长，未成年被害人更难以抗拒和向有关部门揭露，社会危害更大，因此，应当依法严惩。国家工作人员理应做模范守法的典范和保护未成年人的表率，而极少数国家工作人员性侵害未成年人，与普通公民实施性侵害相比，社会影响更为恶劣，也应当依法严惩。冒充国家工作人员强奸、猥亵未成年人，易在社会上造成不良影响，亦应严惩。
2.未成年人的住所、学生集体宿舍，是未成年人生活起居的主要场所，也是未成年人最应感到心理安全的场所。进入上述场所实施强奸、猥亵犯罪，严重冲击被害人的心理安全感，甚至在一定范围内造成社会恐慌，危害性大，应当严惩。从其他国家和地区立法例来看，比如，我国台湾地区“刑法”规定，违反被害人意愿性交者，构成普通强制性交罪，处三年以上十年以下有期徒刑；侵入住宅或有人居住的建筑物、船舰或隐匿其内实施的，构成加重强制性交罪，处七年以上有期徒刑，亦体现出对在特殊场所实施性侵害犯罪的严惩。
3.《意见》规定，对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵，从严惩处，是考虑到上述被害人均属于弱势人群中的底层，更易受犯罪侵害，且危害后果更严重。需要指出的是，被害人特别年幼，在从重程度的把握上可酌情予以考虑。
4.奸淫幼女、猥亵儿童，构成犯罪，不要求采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施，但如行为人采取上述强制手段的，对被害人伤害更大，故应从严惩处。
5.根据刑法第二百三十六条第三款的规定，强奸妇女、奸淫幼女多人的，属加重处罚情节。对同一名被害人多次强奸或者奸淫的，如何体现从严惩处，实践中存在争议。起草意见过程中，有意见提出，可将其解释为该条第3款规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”，从而适用加重处罚条款。从刑法条文来看，未将强奸、奸淫多次与多人并列规定，说明立法乃有意有所区别，即前者系针对同一名被害人实施，侵害客体单一，强奸、奸淫三次以上的社会危害性尚达不到应判处十年以上有期徒刑的严重程度。故《意见》将多次强奸明确为从重处罚情节，针对未成年人实施的，量刑时进一步体现从严。另外，刑法第二百三十七条仅规定了“聚众或者在公共场所当众实施猥亵、侮辱”的加重处罚情节，对于量刑时应予考虑的从重处罚情节未作规定。故《意见》结合司法实践经验，将猥亵多人、多次猥亵这两种多发、常见同时也是危害性更大的情形，明确为从重处罚情节。
6.造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病，不属于刑法第二百三十五条第三款第（五）项规定的其他严重后果加重处罚情节，但因对未成年被害人身心伤害大，故量刑时也要体现从严。其中，对造成未成年人怀孕，是否规定为加重处罚情节，起草《意见》阶段存在不同意见。调研发现，各地法院理解掌握标准不一。经反复研究，强奸造成未成年人怀孕，会给被害人造成很大身心创伤，但怀孕系强奸的附随后果，且发现怀孕的阶段及采取干预措施的不同，对被害人身心伤害大小存在很大差异，如将怀孕解释为“其他严重后果”，未免失之于绝对，与刑法所列举的应当判处十年以上有期徒刑的五种法定情形，严重性程度有别，故将造成未成年被害人怀孕这一情节本身作为从重处罚情节掌握更妥当一些。但也不排除多次造成未成年被害人怀孕、流产，或者同时具有特殊职责人员采取强制手段实施等其他从重处罚情节的，在综合考虑的基础上，认定为刑法第二百三十六条第三款第（一）项规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”，从而加重处罚。
7.有强奸、猥亵犯罪前科劣迹，又实施强奸、猥亵未成年人犯罪，前后两种行为均属性侵害不法犯罪，反映行为人主观恶性深、人身危险性大，应当从严惩处。
需要指出的是，调研过程中，有意见提出，建议列举具体情形，将刑法第二百三十六条第三款第（一）项规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”予以明确化。考虑到司法实践的复杂性，我们未采纳该种意见。鉴于《意见》第25条从犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多方面对强奸未成年人犯罪的从重处罚情节作了明确，实践中，可以综合考虑上述所列某几项情形，认定强奸行为是否属于情节恶劣。
（七）关于组织、强迫未成年人卖淫等犯罪的从重从严处罚
针对组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年少女卖淫等犯罪，《意见》第26条要求从重处罚。也就是说，只要被组织、强迫、引诱、容留、介绍的对象中包括未成年人的，都要从重处罚。强迫幼女卖淫的，则要按照刑法第三百五十八条的规定，对行为人以强迫卖淫罪，判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，情节特别严重的，判处无期徒刑，直至判处死刑，并处没收财产；引诱幼女卖淫的，根据刑法第三百五十九条第二款的规定，判处五年以上有期徒刑，并处罚金。负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员实施组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫、嫖宿幼女等性侵害犯罪的，更要依法从严惩处，理由不再赘述。
（八）关于依法从严控制缓刑适用
强奸未成年人社会危害性大，为体现对此类犯罪的依法严惩，并有效预防犯罪，同时考虑对符合缓刑适用条件的未成年犯罪分子依法从宽，更好地进行挽救、教育、改造，《意见》第28条要求，对此类案件的成年犯罪分子，一般不适用缓刑。鉴于不同性质的性侵害犯罪危害性大小存在差异，故《意见》只对强奸未成年人犯罪做了规定，但限制适用缓刑这一精神对于组织、强迫未成年人卖淫、严重的猥亵儿童等性侵害犯罪，同样是适用的。
需要指出的是，对强奸未成年人的成年犯罪分子一般不适用缓刑是总体要求，但并不绝对排除适用缓刑的可能。比如，对于自动中止强奸行为，地位、作用明显较小的从犯等具有法定从轻、减轻处罚情节，判处拘役、三年以下有期徒刑，同时符合刑法规定的“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响”等条件的，在总体上从严把握的前提下，也可以适用缓刑，以体现罪刑相适应。
对于认定是否符合缓刑适用条件，《意见》规定了社区矫正机构调查的前置程序，并规定宣告缓刑的同时视情对犯罪人宣告禁止令，体现了从严适用缓刑和对特定犯罪人群加强特殊预防的精神。
（九）关于未成年人实施性侵害未成年人案件的政策把握
鉴于当前部分性侵害未成年人违法犯罪呈现低龄化特点，《意见》第4条规定，对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的，应当坚持双向保护原则，在依法保护未成年被害人的合法权益时，也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。另外，《意见》第27条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。该条系对2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定的重申，主要考虑，《意见》强调依法从严惩处性侵害未成年人犯罪，但不能忽视对未成年被告人所具有的法定、酌定从宽情节的应有考量，尤其是对于已满十四周岁不满十六周岁的男少年，与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中自愿发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不宜作为犯罪处理。此处表述虽是“偶尔”发生性关系，但主要是为了与此前司法解释的规定保持一致，实践中并不能简单以次数论，双方是否自愿、情节是否轻微、是否造成严重后果，是罪与非罪的关键，应严格把握。需要指出的是，对情节轻微及后果严重性的判断，应综合考虑行为人与幼女是否存在正常交往、恋爱关系及对于幼女的身心影响等因素予以认定；对于行为人采取利诱、欺骗等卑劣方式与幼女发生性关系的，一般不宜认定为情节轻微。
上述规定亦是对我国司法机关处理青少年之间自愿发生性关系问题所采取的刑事政策的延续。比如，最高人民法院1957年在《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》中曾明确指出：至于个别幼女虽未满十四周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理。如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。此后多项司法解释或者司法政策文件亦一直采取这一立场，即在处理青少年与幼女自愿发生性关系问题上，坚持适度介入、慎重干预的刑事政策。
从域外立法来看，对发生在未成年人之间的性侵害案件，处理上也大多采取相对较为宽松的政策。比如，意大利刑法规定：除采取暴力、胁迫等强制手段外，未成年人同不满十三周岁的未成年人发生性关系的，如果相互间的年龄差距不超过三年，不予处罚。美国一些司法管辖区将未成年被告人与未成年被害人的年龄差距大小，作为认定被告人构成不同严重等级性侵害犯罪的考量因素。这些对我们处理此类未成年人性侵害未成年人犯罪案件，把握是否属于情节轻微，具有参考价值。
（十）关于对未成年被害人的民事赔偿和司法救助
《意见》构建三重保护网络，确保未成年被害人得到必要的经济赔偿和救助。
一是明确了被告人应当承担的民事赔偿责任范围。《意见》第31条规定，对于未成年人因被性侵害而造成的人身损害，为进行康复治疗所支付的医疗费、护理费、交通费、误工费等合理费用，未成年被害人及其法定代理人、近亲属提出赔偿请求的，人民法院依法予以支持。其中，康复治疗费用包括进行身体医治和精神诊治所支出的费用。性侵害未成年人犯罪，对被害人最大的伤害往往是精神和心理上的伤害，被害人到医院进行精神康复治疗所支付的医疗费，不同于精神抚慰金，该部分医疗费用，被害人提出赔偿请求并提供相应证据的，比如医院病历、收费凭证等，人民法院依法予以支持。
二是明确了相关机构的赔偿责任。考虑到有些性侵害案件发生在校园或者幼儿辅导培训机构，为了保障被害人损失得到有效弥补，《意见》第32条规定，未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间被性侵害而造成人身损害，被害人及其法定代理人、近亲属据此向人民法院起诉要求上述单位承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。其中，涉及两种情况：一是未成年人遭到上述单位工作人员性侵害，二是遭到上述单位以外的人员性侵害。侵权责任法根据上述不同情形，就相关单位是否尽到教育、管理职责规定了不同的举证责任及不同性质的赔偿责任，人民法院审理案件时，应注意准确区分和适用。此外，《意见》通过对上述单位民事赔偿责任的归责，也可在一定程度上督促相关单位对未成年人履行好教育、管理职责，预防、减少性侵害事件的发生。
三是明确了对未成年被害人优先予以司法救助。《意见》第34条要求对未成年被害人因性侵害犯罪而造成人身损害，不能及时获得有效赔偿，生活困难的，优先予以司法救助，进一步体现了对未成年被害人的特殊经济救助。
需要附带指出的是，根据《意见》的规定，未成年人受到监护人性侵害，其他具有监护资格的人员和单位向法院提出申请，要求撤销监护人资格，另行指定监护人的，法院应当在刑事案件审结后，根据民事诉讼法所规定的特别程序审理撤销、变更监护资格诉讼请求。
（十一）关于未成年被害人隐私权利保护和裁判文书网上公布
《意见》对于办理性侵害未成年人犯罪案件的隐私保护问题做了规定。对外公开的诉讼文书，不得披露未成年被害人的身份信息及可能推断出其身份信息的其他资料，对性侵害的事实注意以适当的方式叙述。其中，需要特别强调的是裁判文书的撰写。调研中发现，有些性侵害案件的裁判文书，在犯罪事实表述、证人证言、被害人陈述、被告人供述的援引、列举方面，不问是否确有必要，事无巨细，记载了大量性侵害的细节，有损裁判文书的严肃性，且公开后，给未成年被害人造成一定伤害，影响被害人及其家庭的正常生活，产生不良社会影响，应当切实引起注意，并加以改进。
为震慑性侵害犯罪分子，并确保公众对身边潜在的具有性侵害劣迹人员的知情权，加强犯罪特殊预防，当前世界主要国家和地区，比如美国、英国、日本、我国香港地区和台湾地区均通过法案或者单行法律法规，确立了对具有性侵前科的罪犯进行信息登记、公告、追踪识别等制度。
调研过程中，曾有意见提出创设类似性侵罪犯信息公告制度，但考虑《意见》系指导办案的规范性文件，而公告性侵害罪犯信息涉及对公民权利的限制及公告后对特殊人员的监督管理等一系列问题，故未作规定。但根据有关方面建议，《意见》规定在确保被害人隐私的前提下，人民法院可以在互联网公布已审结生效的强奸、猥亵未成年人犯罪案件的裁判文书。在适用时应当注意，必须确保被害人隐私不被泄露，公布裁判文书前，应当对被害人姓名、住址、就学、工作场所等信息及可能推断出其真实身份的其他信息进行相应技术处理；如果进行技术处理仍无法确保被害人隐私不被泄露，或者确有其他不宜公布的特殊情形的，就不应当公布裁判文书。对于未成年人实施性侵害案件的裁判文书，从最大限度教育、挽救未成年犯罪人的角度考虑，依法不予公布。
（十二）关于未成年被害人诉讼参与权利的保障
《意见》强化了司法机关对案件处理进展的告知义务及人民法院、人民检察院帮助未成年被害人申请法律援助的义务。
根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第186条的规定：“不公开审理的案件，任何人不得旁听，但法律另有规定的除外。”性侵害未成年人犯罪案件，因涉及被害人隐私，属于不公开审理的范围。实践中，对于未成年被害人及其法定代理人未提起附带民事诉讼，其近亲属或者法定代理人是否可以参加法庭审理，存在不同认识。
刑诉法第一百八十二条第三款规定，人民法院应当通知开庭的对象包括人民检察院，以及当事人，辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员。法定代理人既不属于当事人，也非诉讼代理人，故对法定代理人出庭问题，认识不一。但刑诉法第四百六十六条规定：“人民法院审理未成年人刑事案件，在讯问和开庭时，应当通知未成年被告人的法定代理人到场……询问未成年被害人、证人，适用前款的规定。”另，《刑诉法解释》在公诉案件一审程序进一步明确、细化了通知被害人的法定代理人出庭及参与法庭调查等问题。故《意见》规定，法定代理人可以在被害人不愿或者因其他原因不能出庭时，代表被害人出庭陈述意见，从而保障未成年被害人的意愿在司法审判中得到充分的尊重和表达。人民法院在办理此类案件时，应当切实保护未成年被害人及其法定代理人参与诉讼尤其是参加法庭审理的权利。
另外，需要附带指出和强调的是，虽然刑诉法第一百九十六条未规定判决书的送达范围包括法定代理人，但《刑诉法解释》第247条规定，判决书应当送达法定代理人。人民法院在审理性侵害未成年人犯罪案件时，对此应予重视。
（作者单位：最高人民法院）
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