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《最高人民法院、最高人民检察院关于适用《中华人民共和国刑法》第三百四十四条有关问题的批复》的理解与适用
文/郝方昉
日前，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于适用〈中华人民共和国刑法〉第三百四十四条有关问题的批复》（法释〔2020〕2号，以下简称《批复》），自2020年3月21日起施行。为便于司法实践中正确理解和适用，现就《批复》的制定背景与经过、起草中的主要考虑、主要内容等问题介绍如下。
一、《批复》起草背景与经过
1997年修改刑法时，立法机关针对一些不法分子为了牟取非法利益非法采伐、毁坏珍贵树木的行为，在刑法第三百四十四条规定“违反森林法的规定，非法采伐、毁坏珍贵树木的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。针对该条文，2000年最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕36号，以下简称《2000年解释》）第1条对珍贵树木的范围作岀明确。
刑法施行过程中，有部门提出，为保护物种的多样性，维护自然界可持续发展，对珍贵树木以外的其他貝有重要科研、生态价值的植物也应当加强保护。因此，2002年全国人大常委会通过刑法修正案（四），将第二百四十四条的犯罪对象从“珍贵树木”扩展到了“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”，即不仅包括木本植物，还包括草本植物。
刑法修改后，《2000年解释》一直未同步修改，而近20年来，随着经济社会发展和管理体制变化，产生一些新情况、新问题，给司法实践带来困惑。近来，部分省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院就适用刑法第三百四十四条的有关问题提出请示。为确保法律准确、统一适用，依法惩治破坏野生植物资源犯罪，让人民群众在此类案件处理中感受到公平正义，最高人民法院会同最高人民检察院，在公安部、农业农村部、国家林业和草原局等有关部门的大力支持下，启动了《批复》的起草工作。在深入调查研究的基础上，经反复论证形成了征求意见稿。经广泛征求各方意见，认真研究完善后，2019年11月19日最高人民法院审判委员会第1783次会议、2020年1月13日最高人民检察院第十三届检察委员会第32次会议审议通过《批复》。
二、《批复》起草中的主要考虑
为了确保《批复》的内容科学合理，能够适应形势发展、满足实践需要，在起草过程中，着重注意把握了以下几点：
一是贯彻宽严相济刑事政策。党的十九届四中全会明确提出，“生态文明建设是关系中华民族永续发展的千年大计”，必须实行最严格的生态环境保护制度。野生植物是生态环境中的生产者，直接或者间接供养地球上的其他生物，在生态环境方面发挥着至关重要的作用。我国野生植物资源丰富，但是保护状况不容乐观，有些植物的利用已经超出了可承受限度而面临枯竭甚至濒危。因此，对于非法采伐、毁坏此类野生植物，特别是列入《国家重点保护野生植物名录》的野生植物的行为必须依法惩治。同时，植物也是人类重要的经济资源，应当允许人民群众在一定范围内合理利用，以满足生产、生活和观赏等需求。鉴此，《批复》着重合理界定刑法第三百四十四条的犯罪对象和行为方式，并强调在处理非法移栽类案件时，要坚持综合考量原则，确保宽严相济、罪责刑相适应。
二是有效解决司法实务问题。野生植物资源的刑法保护所涉及的问题较为复杂，《批复》没有面面俱到，而是紧扣司法实践中反映出来的争议较大、亟待明确的3个问题作了规定。一是刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”的范围问题；二是人工培育的植物是否属于刑法第三百四十四条犯罪对象的问题；三是“非法移栽”是否属于“非法采伐”的问题。对于《批复》已经明确的问题，之前发布的司法解释与《批复》不一致的，以《批复》为准；对于《批复》未涉及的问题，继续沿用《2000年解释》的相关规定。
三是注重与相关行政法规相衔接。我国有专门的行政机关从事野生植物资源保护的监督管理工作，刑事司法应当注重做好“行刑衔接”，不枉不纵。刑法第三百四十四条属于行政犯，并且法条明确要求以“违反国家规定”为前提，因此，《批复》在如何划定保护范围、如何对待人工培育植物、如何看待非法移栽行为等问题上，注重与森林法、《野生植物保护条例》《城市绿化条例》等相关规定做好衔接，确保司法裁判能够思路明确、界限清晰、简便易行。
三、《批复》的主要内容
《批复》共4条，主要解决3个问题，具体阐述如下：
（一）关于刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”的范围问题
《2000年解释》第1条规定：“刑法第二百四十四条规定的‘珍贵树木’，包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木。”根据该规定，1997年刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木”包括3类树木：一是由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，二是国家禁止、限制出口的珍贵树木，三是列入国家重点保护野生植物名录的树木。鉴于2002年刑法修正案（四）将刑法第三百四十四条的犯罪对象从“珍贵树木”扩展至“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”，《批复》第1条在吸收并完善《2000年解释》第1条规定的基础上，对“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”的范围作了明确。具体而言：
1.将“由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木”调整为“古树名木”。从调研情况看，各地对将古树名木列为本罪犯罪对象没有争议；但是对确定古树名木的方式有争议。有意见提出，古树是按照树龄直接认定的，并非由省级以上林业主管部门或者其他部门确定，建议根据实际情况作出修改。
从行政主管部门的实践来看，古树名木的确定，是由国家设立明确标准，各地按照标准进行认定。保护古树名木的行政法规主要是1992年国务院发布的《城市绿化条例
》。2000年，当时的建设部制定了《城市古树名木保护管理办法》，对城市古树名木的保护管理作出具体规定。此后，很多省、市、县岀台了关于保护古树名木的地方性法规、意见、办法，均是对《城市绿化条例》规定的细化，但是具体做法不一。2016年，全国绿化委员会制定了《关于进一步加强古树名木保护管理的意见》，明确规定：“古树是指树龄在100年以上的树木。名木是指具有重要历史、文化、景观与科学价值和具有重要纪念意义的树木。”该意见还要求到2020年完成第二次全国古树名木资源普查，各地要根据古树名木资源普查结果，及时开展古树名木认定、登记、建档、公布、挂牌等基础工作。此后每10年组织开展一次全国性古树名木资源普查，在普查间隔期内，各地对新发现的古树名木资源及时登记建档予以保护。国家林业局2016年发布《古树名木鉴定规范》（LY/T2737—2016）和《古树名木普查技术规范》（LY/T2738—2016），作为开展全国古树名木资源普查的行业标准。2017年，全国绿化委员会发布《关于开展全国古树名木资源普查的通知》，明确全国古树名木资源普查工作由全国绿化委员会统一组织领导，全国绿化委员会办公室具体负责组织协调和检查督导。各省（区、市）绿化委员会、新疆生产建设兵团绿化委员会统一组织领导本辖区古树名木资源普查工作，省级绿化委员会办公室具体负责组织实施。以河南省为例，河南省绿化委员会2017年发布的《关于开展全省古树名木资源普查的通知》要求：“河南省古树名木资源普查工作，由省绿化委员会办公室统一部署、组织实施；各县（市、区）绿化委员会办公室为本辖区普查工作具体承担单位，市绿化委员会办公室负责协调本辖区的普查工作。”
考虑到我国对古树名木保护的宣传已达20余年，古树名木已经成为森林资源中一个比较特殊的类别，古树名木已经有明确的国家标准，在理解上没有歧义，故《批复》中不再对古树名木的概念作进一步的界定。司法实践中，司法人员按照《城市绿化条例》以及相关主管部门的文件、各地关于古树名木资源的认定、登记、建档、公布、挂牌情况综合认定即可。
2.将“列入国家重点保护野生植物名录的树木”修改为“列入《国家重点保护野生植物名录》的野生植物”。这一修改主要是为了将树木以外的草本植物包括进来，以与刑法第三百四十四条的犯罪对象以及1996年国务院《野生植物保护条例》的保护对象保持一致。
《野生植物保护条例》第十条第二款规定：“国家重点保护野生植物分为国家一级保护野生植物和国家二级保护野生植物。国家重点保护野生植物名录，由国务院林业行政主管部门、农业行政主管部门商国务院环境保护、建设等有关部门制定，报国务院批准公布。”1999年，当时的国家林业局、农业部发布了《国家重点保护野生植物名录（第一批）》，一直沿用至今（其中，2001年，当时的农业部、国家林业局发布第53号令，将念珠藻科的发菜保护级别由二级调整为一级）。目前，《国家重点保护野生植物名录（第二批）》正在制定过程中。
3.删去“国家禁止、限制出口的珍贵树木”。对于这一类植物，刑法第三章第二节“走私罪”中的第一百五十一条第三款专门规定，走私珍稀植物及其制品的，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。而刑法第六章第六节“破坏环境资源保护罪”中的第三百四十四条则主要保护的是我国的生物多样性和生态平衡。这两个罪名所保护的法益侧重点不同，犯罪对象也不宜完全等同。当然，如果某种国家禁止、限制出口的植物确系对我国植物多样性和生态平衡具有重要意义，应当由行政主管部门将其列入《国家重点保护野生植物名录》，从而成为刑法第三百四十四条的犯罪对象。
关于《濒危野生动植物种国际贸易公约》（我国于1980年12月25日加入，以下简称CITES公约）附录一、附录二所列植物，该公约在序言指出，制定公约是“为了保护某些野生动物和植物物种不致由于国际贸易而遭到过度开发利用”而进行的国际合作；在第1条“定义”中明确规定，该公约中的“贸易”指“出口、再出口、进口和从海上引进”。由此可见：首先，CITES公约保护的是野生动植物不因国际贸易而遭到过度开发利用，这与刑法三百四十四条所保护的法益有一定差别；其次，CITES公约规范的是国际贸易，不涉及不进行国际贸易的国内行为；再次，从CITES公约附录的具体内容看，列入附录一、附录二的植物多达54个科、约22000种，其中一些甚至涵盖了科下的所有属，或者属下的所有种，例如兰科所有种（约18000种）都列入了附录一或者附录二，仙人掌科所有种（约2500种）也都列入了附录一或者附录二（而我国《国家重点保护野生植物名录（第一批）》中尚没有兰科植物和仙人掌科植物）。将以上所有植物均纳入刑法第三百四十四条的规制范围，一律定罪处刑，恐违背人民群众对公平正义的一般认知。基于此，可以得出如下结论：（1）CITES公约附录一、附录二中的植物，同时列入《国家重点保护野生植物名录》的，属于刑法第三百四十四条的犯罪对象；反之，没有列入《国家重点保护野生植物名录》的，不属于刑法第三百四十四条的犯罪对象。（2）对于列入CITES公约附录一、附录二，但没有列入《国家重点保护野生植物名录》的植物，走私入境后有窝藏、转移、收购、代为销售等行为，符合刑法第三百一十二条规定的，按照掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事靑任。
（二）关于人工培育的植物是否属于刑法第三百四十四条犯罪对象的问题
《2000年解释》对于人工培育的植物是否属于刑法第三百四十四条犯罪对象的问题未作明确。《批复》第2条对此作了规定，具体而言，区分两种情况：
1.除古树名木以外的人工培育的植物，不属于刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”。《野生植物保护条例》第二条第二款明确规定：“本条例所保护的野生植物，是指原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物。”从该条例第十条第二款的规定看，《国家重点保护野生植物名录》是根据该条例而制定的，对《国家重点保护野生植物名录》的理解当然应当遵守第二条第二款的规定。据此，对于并非古树名木的涉案植物而言，虽然其物种是《国家重点保护野生植物名录》中的物种，但系人工培育的，不属于刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”。
在人工繁育（培育）问题上，动物和植物有较大差别。植物的人工培育方式简单、增量快、成活率高，例如，银杏是国家一级保护野生植物，但是在很多城市都已经成为非常普遍的景观树。如果认为这种人工培育的树木也属于刑法第三百四十四条的犯罪对象，恐违背社会公众的一般认知。在司法实践中，通常的做法也都是对人工培育的植物不作为刑法第三百四十四条的犯罪对象。如果非法采伐、毁坏或者非法收购、运输人工培育的植物（古树名木除外），构成盗伐林木罪、滥伐林木罪、非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪等犯罪的，依照相关规定追究刑事责任。
2.古树名木无论是否人工培育，均属于刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”。古树名木之所以成为刑法第三百四十四条的犯罪对象，并不是依据《野生植物保护条例》，而是依据《城市绿化条例》，故不受《野生植物保护条例》关于“原生地天然生长”的限制。在实践中，有些古树名木虽属人工培育，但是树龄已逾百年，或者确实具有重要历史、文化、景观与科学价值和具有重要纪念意义，刑法第三百四十四条应当予以保护。
（三）关于“非法移栽”是否属于“非法采伐”的问题
实践中存在非法采挖珍贵树木或者国家重点保护的具他植物后移栽到自家院内等非原生地的行为。经研究认为，非法移栽珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的行为应当认定为非法采伐。主要考虑是：
第一，相关行政法律法规和规范性文件对“移栽”与“采伐”同等管理。例如：森林法第五十六条第四款明确规定：“采挖移植林木按照采伐林木管理。具体办法由国务院林业主管部门制定《城市绿化条例》第二十五条第三款规定：“严禁砍伐或者迁移古树名木。”第二十六条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由城市人民政府城市绿化行政主管部门或者其授权的单位责令停止侵害，可以并处罚款；造成损失的，应当负赔偿责任；应当给予治安管理处罚的，依照治安管理处罚法的有关规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（三）砍伐、擅自迁移古树名木或者因养护不善致使古树名木受到损伤或者死亡的……”2013年，当时的国家林业局出台的《关于切实加强和严格规范树木采挖移植管理的通知》（林资发〔2013〕186号）明确要求：“采挖树木和运输、经营采挖树木的管理，适用森林法、《森林法实施条例》有关林木采伐、木材运输和经营（加工）管理的规定。”
第二，非法移栽与其他非法采伐行为具有相当性。非法移栽使植物的生物属性处于毁损灭失的危险中。移栽过程中由于树木根系、枝干受损，加上运输等因素，导致植物的成活率和保存率均难以保证；非法移栽使植物原生地自然生态和景观受到损害；将国家重点保护植物移栽到自家花园等地，违反了国家对重点保护植物的管理和保护制度，导致该植物脱离国家管控。并且，《野生植物保护条例》第十七条规定：“采集国家重点保护野生植物的单位和个人，必须按照采集证规定的种类、数量、地点、期限和方法进行采集。”移栽行为导致进一步的采集行为也失去国家管控。此外，从司法实践中的已决案件来看，多地均有对非法移栽国家重点保护植物的行为以非法采伐国家重点保护植物罪定罪处刑的案例，社会效果和法律效果良好。
同时，考虑到非法移栽珍贵树木或者国家重点保护的其他植物，在一些情况下毕竟与破坏性砍伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物在社会危害性上有所区别，《批复》专门规定，对非法移栽行为的定罪量刑应当坚持综合考量原则，在决定是否追究刑事责任以及如何量刑时，应当综合考虑植物的珍贵程度、移栽目的、移栽手段、移栽数量、对生态环境的损害程度等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。
（作者单位：最高人民法院）
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