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《最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（八）》时间效力问题的解释》的理解与适用
文/胡云腾 周加海 刘涛
2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，对1997年刑法作了较大幅度的修正。为正确适用刑法修正案（八），最高人民法院于2011年4月20日经审判委员会第1519次会议审议，通过了《关于<中华人民共和国刑法修正案（八）>时间效力问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》于2011年4月25日公布，自2011年5月1日起施行。《解释》共8条，以刑法第十二条规定的从旧兼从轻原则为基本依据，分别对禁止令规定、死缓限制减刑规定、累犯认定、坦白从宽、自首又有重大立功表现、数罪并罚、无期徒刑罪犯实际执行刑期、不得假释的对象范围等法律适用问题作出了明确。
一、禁止令的适用问题
根据修正后刑法第三十八条、第七十二条的规定，对依法应当判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。《解释》起草过程中，对于如何认识禁止令的性质，以及禁止令能否适用于刑法修正案（八）生效之前犯罪的被告人，存在不同看法：一种意见认为，刑法修正案（八）已规定对管制犯、缓刑犯，依法实行社区矫正，这是对管制犯、缓刑犯执行、考验方式的重要修改。刑法修正案（八）所增设禁止令制度，不是一种新的刑罚，而只是强化社区矫正的一种措施。因此，对2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，根据犯罪情况，认为确有必要同时宣告禁止令的，应当适用修正后刑法的相关规定，即可以宣告禁止令。否则，如果对此类犯罪分子，一方面要适用修正后刑法实行社区矫正，另一方面又要适用修正前刑法，在逻辑上存在矛盾。另一种意见认为，禁止令是在管制执行、缓刑考验之外附加了新的义务，根据从旧兼从轻原则，对2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，应适用修正前刑法的相关规定，即不得宣告禁止令。
经认真研究，《解释》第1条采纳了上述第一种意见，规定：对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定，即可以宣告禁止令。犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令的，适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定，即应当视情依法予以治安管理处罚或者撤销缓刑。这主要是考虑：禁止令不是一种新的刑罚，而只是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的完善；在刑法修正案（八）增设禁止令制度前，由于缺乏严格有效的监管措施，对一些犯罪情节较轻的罪犯并不适宜判处管制、宣告缓刑，而禁止令制度增设后，因通过适用禁止令能够有效解决监管问题的，可以依法判处管制、适用缓刑。两相比较，适用修正后刑法对被告人有利，符合从旧兼从轻的原则。
二、死缓限制减刑的适用问题
根据修正后刑法第五十条第二款、第七十八条第二款的规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。人民法院决定限制减刑的死刑缓期执行犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，减刑后实际执行的刑期不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，减刑后实际执行的刑期不能少于二十年。可见，判处死缓同时决定限制减刑，将延长死缓犯的实际执行刑期。由此需要明确，对2011年4月30日以前犯罪的，是否可以适用、在哪些情况下可以适用修正后刑法第五十条第二款、第七十八条第二款规定的问题。
经研究，2011年4月30日以前犯罪，刑法修正案（八）生效后依法应当判处死刑缓期执行的，包括三种情形：（1）被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，依照修正前刑法本应判处死刑立即执行，但依照修正后刑法可不立即执行，但需要限制其减刑的；（2）被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，但依照修正前刑法原本即应判处死刑缓期执行的；（3）除前两种情形以外的其他死缓犯，即不具有累犯情节，所犯罪行也不属于上述八种暴力性犯罪，依法应当判处死刑缓期执行的。
在上述第（2）、（3）种情形下，应适用修正前刑法第五十条、第七十八条的规定，即不能限制减刑，对此各方面认识完全一致。而对上述第（1）种情形，究竟应适用旧法还是新法、新旧法孰轻孰重，有较大认识分歧，有必要作出特别明确。经慎重研究，我们认为：从立法精神看，刑法修正案（八）规定死缓限制减刑制度，延长部分死缓犯的实际执行刑期，绝不是单纯为了加大对死缓犯的惩处力度，而是为了有效解决我国过去刑罚结构所存在的死缓刑实际执行期限相对偏短、死刑与死缓刑的严厉程度未能有序衔接的问题，从而为不是必须判处的死刑立即执行设置既为改造罪行严重的犯罪分子所必须，更为广大人民群众所认同的替代措施。因此，该规定的适用对象，实质是那些罪行极其严重，根据修正前刑法判处死缓不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死缓同时决定限制减刑可以罚当其罪、更符合宽严相济刑事政策的犯罪分子。申言之，在此种情形下，适用修正后刑法，对被告人有利，完全符合从旧兼从轻原则。
据此，《解释》第2条分两款对刑法修正案（八）生效后判处死缓的法律适用问题作出了明确。其中第1款规定：“2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定。”第2款规定：“被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法适用死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法适用死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。”
需要说明的是：对于2011年4月30日以前犯罪，已经终审判决判处死刑缓期执行的罪犯，由于修正前刑法并无限制减刑的规定，当时的裁判也不可能作出限制减刑的决定，当然不能依据修正后刑法对其限制减刑，延长其实际执行刑期。对这部分已在押的罪犯，应当根据其在死缓期间及死缓期满后的表现，适用修正前刑法第五十条、第七十八条的相关规定作出处理，即：如果其在死缓期间有重大立功表现的，仍应依据修正前刑法第五十条的规定，在死缓期满后减为十五年以上二十年以下有期徒刑；死缓期满后减为无期徒刑、有期徒刑的，仍适用修正前刑法第七十八条第二款及1997年10月28日最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》的相关规定。
三、累犯认定的法律适用问题
关于累犯，刑法修正案（八）作了两处修改：一是规定不满十八周岁的人犯罪的不构成一般累犯；二是扩大了特殊累犯的成立范围。根据修正前刑法第六十六条的规定，只有危害国家安全罪存在特殊累犯，而根据修正后刑法规定，“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的”，都可构成特殊累犯。刑法修正案（八）作出上述修改后，相应带来新旧法的选择适用问题。《解释》第3条分三款，对有关问题作出了明确：
第1款是关于2011年4月30日以前再犯罪能否构成一般累犯的规定。考虑到对一般累犯修正后刑法只是增加了“不满十八周岁的人犯罪的除外”的规定，故此款规定：被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法，即应认定累犯；但前罪实施时不满十八周岁的，适用修正后刑法，即不能认定累犯。
第2款解决的是因2011年4月30日以前再犯罪认定特殊累犯的法律适用问题，规定：“曾犯危害国家安全犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十六条的规定。”对于曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，又犯上述任一类罪的，根据本款，只有前后两罪都是危害国家安全犯罪，才能依照修正前刑法第六十六条的规定，认定为特殊累犯，否则只能视其是否符合本条第1款规定，决定是否以一般累犯论处。
第3款解决的是2011年5月1日以后再犯罪认定累犯的法律适用问题，规定：“曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条、第六十六条的规定。”这是因为，新罪如果发生在刑法修正案（八）实施后，则根据修正后刑法来认定行为人是否构成一般累犯或者特殊累犯，并不违反罪刑法定原则。对此，最高人民法院1997年9月25日《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》3条也有类似规定。
四、坦白从宽的法律适用问题
修正后刑法第六十七条第三款增加了“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，将坦白从宽政策上升为立法规定。根据从旧兼从轻原则，对2011年4月30日以前犯罪，具有坦白情节的，应当适用修正后刑法第六十七条第三款的规定，视情给予从宽处罚，《解释》第4条对此作出了明确。
五、自首又有重大立功表现的法律适用问题
修正前刑法第六十八条第二款规定，“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”考虑到该款规定过于刚性，不能适应具体案件复杂情况，刑法修正案（八）删除了该款规定。这样便带来了2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的法律适用问题：一是犯罪行为以及自首和重大立功表现均发生在2011年4月30日以前的，应当适用修正前刑法，即仍应减轻或者免除处罚，对此不存异议。二是犯罪行为发生在2011年4月20日以前，但是自首、重大立功表现有一项发生在或者均发生在刑法修正案（八）生效之后的，应当如何选择适用法律。对此，有不同看法。有意见认为，此种情形下，应当适用修正后刑法，即不再适用“应当减轻或者免除处罚”的规定，此并不违反罪刑法定原则。另有意见认为，仍应适用修正前刑法。经研究，为最大限度发挥自首、立功制度的政策感召作用，避免引发不必要的争议，采纳了后一种意见，在《解释》第5条规定，2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，无论自首和重大立功发生在刑法修正案（八）施行之前还是之后，均适用修正前刑法第六十八条第二款的规定，即应当减轻或者免除处罚。
六、数罪并罚的法律适用问题
修正后刑法第六十九条提高了有期徒刑数罪并罚的最高刑期，规定判决宣告以前一人犯数罪的，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。由此也带来了一人犯数个有期徒刑之罪，应当依据修正前刑法还是修正后刑法予以数罪并罚的法律适用问题。《解释》第6条对此作出了明确规定：“2011年4月30日以前一人犯数罪，应当数罪并罚的，适用修正前刑法第六十九条的规定；2011年4月30日前后一人犯数罪，其中一罪发生在2011年5月1日以后的，适用修正后刑法第六十九条的规定。”规定数罪中有一罪发生在2011年5月1日以后的，即应适用修正后刑法，数罪并罚的最高刑期可至二十五年，主要是因为：实施新罪时刑法修正案（八）已生效，行为人已知悉相关规定，适用修正后刑法对其所犯数罪进行并罚，并不违反罪刑法定原则。此与《解释》第3条第3款有关新罪如果发生在刑法修正案（八）实施后，则应根据修正后刑法来认定行为人是否构成一般累犯或者特殊累犯的规定的精神一致。
七、无期徒刑罪犯实际执行刑期的法律适用问题
修正后刑法第七十八条、第八十一条将被判处无期徒刑罪犯的实际执行刑期由原来的不少于十年提高至不少于十三年。根据从旧兼从轻原则，2011年4月30日以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，包括已在服刑的罪犯，其实际执行的刑期，应适用修正前刑法的有关规定，即减刑后、假释前实际执行的刑期仍为不少于十年。《解释》第7条对此作出了明确。
八、不得假释的法律适用问题
修正前刑法第八十一条第二款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”而修正后刑法第八十一条第二款规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”对比可见，两者对不得假释罪犯的范围规定有所不同。有些罪犯，如因犯普通的故意伤害罪（即不是有组织的故意伤害犯罪）被判处十年以上有期徒刑的罪犯，依照修正前刑法的规定，本属不得假释之列，但依照修正后刑法的规定，则可以假释。
为明确刑法修正案（八）生效后，不得假释罪犯范围的具体把握问题，《解释》第8条作出了专门规定：（1）2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情节或者系故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪并被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正前刑法第八十一条第二款的规定。即如果犯罪分子具有累犯情节或者所犯罪行同时也属暴力性犯罪的，不得假释；如果犯罪分子不具有累犯情节，所犯罪行也不是暴力性犯罪，则可以假释。（2）2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正后刑法第八十一条第二款、第三款的规定，即可以假释。
（作者单位：最高人民法院）
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