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《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》理解与适用
文/陈国庆;韩耀元;吴峤滨
2010年9月3日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下称《意见》)。《意见》根据刑法、刑事诉讼法和相关司法解释的有关规定，结合司法实践，针对利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织网络赌博等犯罪行为，进一步明确了法律适用标准。这是最高人民法院、最高人民检察院、公安部依法严厉打击利用互联网组织赌博的违法犯罪活动，制止网络赌博活动蔓延，净化网络环境和社会风气的重大举措，是开展全国集中整治网络赌博违法犯罪活动专项行动的重要工作内容。
一、制定《意见》的背景及过程
2005年5月，“两高”公布施行了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》)，对刑法第三百零三条关于赌博罪的规定作了解释，明确了相关定罪量刑标准，为司法机关认定和处理赌博违法犯罪案件提供了法律依据。为了完善我国刑法有关赌博犯罪的规定，全国人大常委会于2006年6月29日通过了《刑法修正案（六）》，将“开设赌场”从赌博罪中分立出来，作为独立的犯罪规定，并将刑罚从三年有期徒刑提高到十年。
随着互联网技术的不断发展，赌博犯罪也呈现出新的形式和特点，特别是近来境内网络赌博活动十分猖獗，境内外一些不法分子互相勾结，利用互联网大肆组织网络赌博活动，造成我国大量资金外流，严重扰乱社会秩序和经济秩序，败坏社会道德风尚，人民群众反映强烈。为严厉打击网络赌博违法犯罪活动，遏制其发展蔓延的势头，最高人民法院、最高人民检察院、公安部会同中央有关部门从2010年1月起在全国范围内联合开展集中整治网络赌博违法犯罪活动专项行动。通过专项行动，各地集中侦破了一批大案要案，铲除了一批境外赌博集团在境内的渗透据点，打掉了大部分境外主要赌博网站在境内的上层组织及为其提供广告推广、技术支持等帮助的利益链条；封堵了境外赌博网站，切断了近百家境外赌博集团的资金出境渠道，有效阻断了网络赌博的资金流、信息流，取得了重大成效。同时，司法机关在实践中遇到一些适用法律的新情况、新问题，需要出台专门的规范性文件予以明确。2010年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《解释》的基础上，研究起草了《意见》稿，多次征求并听取了专项行动各成员单位的意见。
二、《意见》的主要内容及说明
《意见》共五条。第一条明确了关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准问题。第二条明确了关于网上开设赌场犯罪共同犯罪的认定和处罚问题。第三条明确了关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定问题。第四条明确了关于网络赌博犯罪案件的管辖问题。第五条明确了关于电子证据的收集与保全问题。
（一）关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准问题
《意见》第一条共分两款，明确了网络赌博构成开设赌场罪的两档量刑幅度的适用标准。
第一款规定了网络赌博构成开设赌场罪的四种情形。《解释》第二条规定“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’”。《意见》在《解释》规定的基础上，将“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动”的“开设赌场”行为细化为四种情形：一是建立赌博网站并接受投注的，主要是指行为人是赌博网站的建立者和管理者，直接参与赌博网站的建设和网络赌博活动的组织。二是建立赌博网站并提供给他人组织赌博的。当前网络赌博违法犯罪活动出现专业化、集团化、规模化的特点，建立网站、出租网站、组织赌博、广告宣传等各个环节分工细密，犯罪活动猖獗。有的行为人建立赌博网站后，不参与赌博活动的组织，也未抽头渔利，而是将赌博网站出租给他人收取租金，其行为实质是为他人组织网络赌博提供平台，也应属于“开设赌场”。三是为赌博网站担任代理并接受投注的。实践中为赌博网站担任代理的情况比较复杂，有总代理，有一级、二级、三级代理等，有的代理接受投注的注数、赌资和人数很多，有的却不多，但无论担任哪一级代理，无论接受投注的注数、赌金和人数多少，只要为赌博网站担任代理并接受投注，就属于“开设赌场”。四是参与赌博网站利润分成的。有的行为人并不直接参与赌博网站的建设和网络赌博活动的具体组织，也不作为代理人，而是作为赌博网站的投资者或参股人，通过注资、入伙、参股等方式从赌博网站分成获利，其行为为赌博网站提供了资金来源，有必要作为“开设赌场”予以刑事打击，以铲除赌博网站存在和发展的经济条件。
第二款规定了网络赌博构成开设赌场罪“情节严重”的适用标准。《解释》规定了聚众赌博构成赌博罪的认定标准，《刑法修正案（六）》将“开设赌场”从赌博罪中分立出来规定为单独的犯罪，并增设一档“情节严重”的量刑档次，因此《意见》参照聚众赌博构成赌博罪的认定标准，明确了网络赌博构成开设赌场罪“情节严重”的认定标准，以加强在司法实践中的可操作性。具体包括八项标准：第（一）项是抽头渔利数额累计达到3万元以上的。所谓“抽头渔利”是指行为人组织网络赌博活动，从他人赌博赢取的财物中按照一定比例抽取费用，如抽取赢家的5%或者10%，这里抽头渔利的数额标准掌握在聚众赌博构成赌博罪的抽头渔利数额标准的6倍。第（二）项是赌资数额累计达到30万元以上的。赌资数额的多少直接反映了网络赌博规模的大小，一定程度上也体现了网络赌博活动社会危害性的大小。赌资数额既包括了赌博网站建立者、网络赌博组织者参赌的资金数额，也包括各级代理和其他参赌人参赌的资金数额。根据《意见》第四条的规定，赌资数额可以按照在网络上投注或赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金不能说明合法来源的，可以认定为赌资。这里赌资的数额标准掌握在聚众赌博构成赌博罪的赌资数额标准的6倍。第（三）项是参赌人数累计达到120人以上的。当前网络赌博的组织形式主要是由境外赌博集团通过逐层发展股东、总代理、代理、会员，形成庞大的金字塔形组织结构，一个赌博网站经常涉及全国数万人甚至数十万人。由于总体规模庞大，参赌人数众多，这里的参赌人数数量标准也掌握在聚众赌博构成赌博罪的参赌人数数量标准的6倍。第（四）项是建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的。该项主要针对为他人组织网络赌博提供平台的行为人，如将赌博网站出租给他人收取租金，违法所得数额在3万元以上的即属于开设赌场“情节严重”，其数额标准与抽头渔利数额标准保持一致。第（五）项是参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的。该项主要针对赌博网站的投资者或参股人，如参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的即属于开设赌场“情节严重”，其数额标准与抽头渔利数额标准相同。第（六）项是为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的。网络赌博蔓延泛滥的主要原因之一是赌博网站通过逐级发展下线的方式组成庞大的金字塔形结构，由上级代理不断招募下级代理，代理级别越高，其下的参赌人数增加速度越快。根据第一款的规定，为赌博网站担任代理并接受投注的构成开设赌场罪，因此有必要将发展代理人的上一级代理人的行为直接认定为“情节严重”，也即将“为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的”行为直接认定为“情节严重”，以加强对赌博网站高层级人员的打击。第（七）项是招揽未成年人参与网络赌博的，该项规定旨在体现对未成年人的特殊保护，加大对招揽未成年人参与网络赌博行为的处罚力度。第（八）项是兜底条款。
（二）关于网上开设赌场犯罪共同犯罪的认定和处罚问题
《意见》第二条共分四款，明确了网上开设赌场犯罪共同犯罪的定罪处罚标准，以及共同犯罪人“明知”的认定等问题。当前赌博网站屡打不绝，网络赌博蔓延泛滥的主要原因是利益驱动，网络赌博活动已形成由互联网接入、服务器托管、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等各个环节构成的利益链条。电信业务经营者、互联网信息服务提供者、广告主、广告经营者、广告发布者、软件开发公司、第三方支付平台等有关主体，受各自经济利益驱动，不履行法定职责，对赌博网站或网络赌博活动采取放任态度或实施帮助行为，一定程度上起到了推波助澜的作用。因此，打击网络赌博的重要方面是要切断通过网络赌博获利的利益链条，只有切断赌博网站的利益链条，才能有效遏制网络赌博泛滥的趋势，构建打击网络赌博的长效机制。虽然《解释》第四条规定“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”。但在司法实践中由于定罪量刑标准不明确、“明知”难以认定等，可操作性不强。《意见》参照2010年“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下称《淫秽电子信息解释（二）》)的有关规定，对共同犯罪的定罪量刑标准、“明知”的认定、共同犯罪人的处理作了规定。
第一款规定了网上开设赌场犯罪共同犯罪的定罪处罚标准。实践中赌博网站的运行经营通常由以下四个环节构成：一是赌博网站程序代码的开发、技术维护等技术支持环节。一般来说，赌博网站的管理者并不自行开发赌博网站的代码，而是雇佣专门的公司开发或者从专门的公司购买或租用并提供技术维护。二是赌博网站的托管和接入环节，包括提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等，通过这一环节将赌博网站接入互联网。三是赌博网站的推广环节，经营赌博网站的重要环节是通过赌博网站推广发展会员。推广活动通常分为两种方式：一是投放广告，如在其他网站、报刊上刊登广告、提供网站链接等；二是雇佣他人发展会员，通过雇佣他人发展会员，并按照其发展的会员数量支付费用，这种情况下受雇者自身并不参与赌博，而是通过为赌博网站发展会员获利。四是支付结算环节，网络赌博活动最终都通过各种资金支付结算渠道，实现赌资的收付流转。上述四个环节通常由不同的团伙或者公司负责，形成分工合作、环环相扣、利益均沾的利益链条。
因此，本款具体规定了三项定罪量刑标准：一是为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的。主要考虑是：开设赌场罪是行为犯，只要实施开设赌场的行为即构成犯罪，如果抽头渔利或违法所得3万元以上即属于“情节严重”，因此共同犯罪的数额标准应略低于3万元，结合赌博网站的实际营利模式，这里以2万元作为起刑点。二是为赌博活动提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的。对于为赌博活动提供资金结算服务的帮助行为，规定了“收取服务费数额”和“帮助收取赌资数额”两个标准，主要考虑到第三方支付平台一般收取1%至7%不等的服务费，1万元的服务费大约对应收取赌资20至40万元，服务费1万元与赌资20万元的社会危害性基本相当。三是为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。目前，境内互联网上仍存在很多为境外赌博网站提供网址链接、公布赔率的外围网站，这些外围网站投放广告的行为，客观上为境外赌博网站突破网络封堵提供了帮助。对于投放广告这一帮助行为，既可以按照第（一）项适用收取服务费的数额标准，也可以适用赌博网站个数和投放广告条数的数量标准，这一规定有助于遏制目前互联网上赌博网站广告泛滥的趋势。
第二款规定了网上开设赌场犯罪共同犯罪“情节严重”的定罪处罚标准，与起刑点之间掌握为五倍的倍数关系。
第三款规定了应当认定共同犯罪行为人主观上“明知”的四种情形。司法实践中，在利益链条的层层分成过程中，各中间环节往往通过声称自己“不明知”，以逃避打击并牟取暴利。对此，实践中存在两种情形：一种情形是有关主体确实不知道，只是疏于管理；另一种情形则是虽然明知，但放任或者允许上述行为的发生，而司法机关又难以获得其明知的证据，导致刑事打击遇到障碍。因此，有必要明确规定应当认定行为人主观上“明知”的情形。具体来说，第（一）项是收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的，即公安机关等行政主管机关，告知电信业务经营者、互联网信息服务提供者、广告主、广告经营者、广告发布者、软件开发公司、第三方支付平台等有关主体某一网站是赌博网站后，其仍实施提供服务行为的，应当认定为“明知”。第（二）项是为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的，即上述有关主体如果收取服务费明显偏离市场价格，不符合市场规律的，也应当认定为“明知”。比如在有的赌博案件中，第三方支付平台从一般的支付活动中收取1.5%的费用，而从网络赌博活动中则收取7%的费用，也有的第三方支付平台为了吸引赌博集团从其支付平台支付并从中获利，大幅降低从网络赌博活动收取的服务费比例。第（三）项是在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的，即上述有关人员对公安机关等执法人员，采取妨害调查取证或对抗侦查的行为，如删除有关日志信息的，应当认定为“明知”。第（四）项是兜底条款。同时，考虑到司法实践中的情形比较复杂，可能存在虽然具有本条规定的各种情形，但有证据证明行为人确实不知道的情况，本条还规定了例外原则，即有证据证明确实不知道的除外。
第四款规定了开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案而对开设赌场的共同犯罪嫌疑人的定罪判刑问题。由于网络赌博活动具有跨地域性、虚拟性等特点，司法实践中对共同犯罪人能否在开设赌场犯罪嫌疑人未到案的情况下单独定罪判刑存在不同意见。比如，有的案件中行为人为境外数十家赌博网站投放广告或者开发软件，难以认定是哪个赌博网站的共犯；还有的案件中赌博网站的高层管理者位于境外，难以归案，在境内为其提供投放广告、支付结算服务的行为人被抓获，对上述行为人应如何处理？经研究认为，如果开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。这一规定既符合刑事诉讼法和有关司法解释的规定，也有利于打击网络赌博活动，切断利益链条，铲除其在境内的生存土壤。
（三）关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定问题
《意见》第三条共分五款，对网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理如何认定作了明确、具体的规定。实践中，网络赌博由于组织规模庞大、参赌人数众多、涉案金额巨大，有时难以逐一追查每一参赌人员，加之网络赌博的相关证据主要体现为互联网上的数据，将账户、投注点数等数据都一一对应到现实生活中的参赌人和投注资金较难操作，给司法机关认定案件带来了困难。
为解决上述问题，《意见》第三条做出如下规定：一是“赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，可以按照实际使用的人数计算参赌人数”。主要考虑是：网络犯罪具有虚拟性，要求对每个会员账号或每个代理的下线都逐一落地到人进行核查不具可操作性，以赌博网站的会员账号数作为认定参赌人数的依据具有一定的合理性。但是对能够核查到人的，如有一个账号多人使用或者多个账号一人使用的情况，则应以实际使用的人数为依据。二是“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”。这在《解释》中已有相关规定，因为在网络赌博中，“点数”相当于现场赌博中的筹码，用这一计算方法计算网络赌博中投注的款物数额和赌博赢取的款物数额，能够客观反映并准确计算网络赌博中真实的投注数额和赢取数额。三是“对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定”。目前，在网络赌博活动中除了以“点数”作为筹码外，还出现了以虚拟货币、游戏道具等虚拟物品作为筹码的新形式。这些虚拟物品的实质与“点数”相同，计算其实际代表的金额应区分两种情况：一是如果虚拟物品的价格是确定的，则按照购买该虚拟物品所需资金数额认定；二是如果虚拟物品的价格不确定，比如虚拟物品自身价格不停变动，则按照购买该虚拟物品实际支付资金数额认定。四是“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数”。由于网络赌博规模庞大，逐一核实每笔资金是否为赌资不具有操作性，考虑到开设赌场的犯罪嫌疑人、被告人一般使用专门的银行账户接收、流转赌资，而不会通过其日常生活使用的银行账户接收、流转赌资，因此对于有证据证明其用于接收、流转赌资的银行账户，如果犯罪嫌疑人、被告人不能说明其中资金的合法来源，可以认定为赌资，也即对于开设赌场犯罪嫌疑人、被告人账户中的资金来源采取举证责任倒置。需要说明的是，实践中这一规定的适用范围应严格限定为开设赌场犯罪的嫌疑人、被告人，不能将其扩大适用于其他参赌人员，因为一方面参赌人员不属于开设赌场罪的犯罪主体，另一方面很多参赌人员可能通过其日常生活使用的银行账户进行投注。另外，向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数，这是因为在有些赌博网站中并不留存投注记录，每一场赌博结束后所有数据立即消失，唯一可认定的证据是银行账户的相关记录。但是对能够核查到人的，如有一个账号多人使用或者多个账号一人使用的情况，则应以实际使用的人数为依据。五是“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。《意见》第一条规定，为赌博网站担任代理并接受投注的属于“开设赌场”。如何认定为赌博网站的代理，实践中有的要求抓获三名代理的下线才能认定其为赌博网站代理，但囿于网络赌博的跨地域性、虚拟性，很多情况下难以满足上述要求，但是赌博网站中的上下线关系是比较明确的，通过网站上的数据证实其账号设置有下级账号的，则可以证明其有下线，进而认定其为赌博网站的代理。这一规定有助于遏制赌博网站以金字塔形组织结构发展赌博业务。
（四）关于网络赌博犯罪案件的管辖问题
《意见》第四条共分四款，明确了网络赌博犯罪案件的管辖问题。由于网络赌博犯罪活动具有明显的跨地域性，网络赌博案件往往涉及多个省、市、自治区，赌博网站建立者、管理者、网站代理人等共同犯罪人往往也来自不同的地区，这容易导致案件管辖不明确。为解决这一问题，《意见》参照2007年“两高”、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的有关规定，明确了网络赌博犯罪案件的管辖原则，以及管辖争议的处理办法。
第一款重申了刑事诉讼法的以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。第二款对“犯罪地”作了进一步解释，即包括赌博网站服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。“犯罪地”一般包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，具体来说，赌博网站服务器所在地、网络接入地为网络赌博提供了技术支持的前提条件，赌博网站建立者、管理者所在地是网络赌博的组织、管理行为的实施地，属于犯罪行为发生地；赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地是网络赌博具体发生、蔓延的行为地，属于犯罪结果发生地。
依照刑事诉讼法和《意见》的规定，所涉及地域的有关司法机关对这些网络赌博犯罪案件均有管辖权，从而可能造成拥有管辖权的司法机关之间的争议或者推诿，影响及时追赃、缉捕犯罪嫌疑人，影响及时起诉和审判，甚至产生拖延诉讼、超期羁押现象。为解决这一问题，第三款规定，公安机关对侦办跨区域网络赌博犯罪案件的管辖权有争议的，应本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，认真协商解决。经协商无法达成一致的，报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨省（自治区、直辖市）重大网络赌博案件，必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。第四款规定，为保证及时结案，避免超期羁押，人民检察院对于公安机关提请审查逮捕、移送审查起诉的案件，人民法院对于已进入审判程序的案件，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出管辖异议或者办案单位发现没有管辖权的，受案人民检察院、人民法院经审查可以依法报请上级人民检察院、人民法院指定管辖，不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。上级人民检察院、人民法院应当根据及时结案、避免超期羁押的原则，指定管辖。
（五）关于电子证据的收集与保全问题
《意见》第五条共分三款，明确了网络犯罪案件中电子证据的收集与保全问题。在网络赌博案件中，大量的证据表现为电子数据形式，但目前有关司法解释及规范性文件对电子证据的收集、保全和采信缺乏规定，导致有的电子证据收集、保全不规范或者难以被采信。为解决这一问题，《意见》参照“两高”、海关总署《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》，对电子证据的收集与保全问题作了规定。
第一款明确了应当作为刑事证据予以提取、复制、固定的电子证据的范围，具体包括能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等。
第二款规定了侦查人员提取、复制、固定电子证据的要求，即应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章，附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送。
第三款考虑到网络赌博犯罪具有一定的特殊性，比如很多赌博网站位于境外，不存在电子数据持有人签名的可能性，或者有的赌博网站往往留存数据时间很短，多数数据是在抓捕犯罪嫌疑人之前由侦查机关对网站实施远程勘验提前提取固定的，不存在由犯罪嫌疑人签字的可能性，还有的电子数据持有人无法签字或者拒绝签字。因此本款规定，对于上述情形，应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章，记明有关情况。必要时，可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。
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