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《最高人民法院关于对被判处死刑的被告人未提出上诉、共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件应适用何种程序审理的批复》的理解与适用
文/陆建红，杜军燕
最高人民法院《关于对被判处死刑的被告人未提出上诉、共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件应适用何种程序审理的批复》（法释[2010]6号，以下简称《批复》），经最高人民法院审判委员会第1485次会议讨论通过，自2010年4月1日起公布施行。《批复》主要解决了中级人民法院第一审判处死刑，被判处死刑的被告人未提出上诉，共同犯罪的其他被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件，高级人民法院的审理程序问题，对正确适用法律处理此类案件，保证被判处死刑的被告人的权利具有重要意义。为了正确理解和适用《批复》，现对其起草情况和主要内容作简要说明。
一、《批复》的起草经过和指导思想。
自2007年死刑核准权收归最高人民法院统一行使以来，最高人民法院在复核高级人民法院报送的死刑案件中发现，对于中级人民法院第一审判处死刑，被判处死刑的被告人未提出上诉，共同犯罪的其他被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件，高级人民法院适用何种程序审理，实践中做法很不统一。有的高级人民法院适用第二审程序审理，有的适用复核程序；有的开庭审理，有的书面审理；有的对判处死刑未提出上诉的被告人作出同意一审死刑判决的裁判，有的只是笼统裁定驳回上诉，维持原判。上述做法混淆了高级人民法院第二审程序和死刑复核程序，以致在审判实践中产生了不同认识和较大争议。
最高人民法院于2008年7月立项，在深入调研的基础上，根据现有法律规定和相关精神，结合刑事审判实践，起草了《批复》，并分别征求和听取了全国人大常委会法制工作委员会刑法室、最高人民法院有关庭室以及刑事诉讼法学界部分专家的意见。在此基础上，2010年3月1日最高人民法院审判委员会讨论通过了《批复》。
《批复》的起草和制定主要遵循和体现了如下指导思想：
一是严格依照法律的有关规定审理死刑案件。刑事诉讼法确立了二审全面审查、一并处理原则，第二审法院审理案件不受上诉、抗诉范围的限制。中级人民法院第一审宣判死刑，被判处死刑的被告人未提出上诉，共同犯罪的其他被告人提出上诉，仍属于刑事第二审案件，高级人民法院应当依照刑事第二审程序审理。即使没有刑事上诉、抗诉，仅附带民事诉讼原告人提出上诉，高级人民法院应当适用第二审程序审理刑事附带民事部分，对刑事部分则应当依照死刑复核程序依法进行复核。
二是充分保障被判处死刑的被告人的诉讼权利。被判处死刑的被告人未提出上诉，共同犯罪的其他被告人提出上诉的案件，第二审法院认真听取被判处死刑未提出上诉的被告人的供述和辩解，有利于准确认定事实、确定罪责，有利于正确适用法律，从而更有效地保障被判处死刑的被告人的权益，确保死刑案件的审判质量。
二、被判处死刑的被告人未上诉，共同犯罪的其他被告人上诉的案件，高级人民法院的审理程序和裁判结果问题。
对于中级人民法院第一审宣判死刑，被判处死刑的被告人未提出上诉，共同犯罪的其他被告人提出上诉的案件，高级人民法院应适用何种程序审理？对此有两种不同意见：一种意见认为，应当依照刑事诉讼法第一百八十六条第二款的规定，适用第二审程序全面审查、一并处理；另一种意见认为，高级人民法院在适用二审程序针对上诉内容进行审理的同时，对未提出上诉的被告人的死刑判决应当进行复核。主要理由是：刑事诉讼法第二百条第一款规定，判处死刑的被告人不上诉的，高级人民法院应当复核后报请最高人民法院核准。该条款并未明确不上诉的被告人是指被判处死刑的被告人还是全案被告人，对于被判处死刑的不上诉的被告人，适用死刑复核程序可以保障其权益；同案其他被告人则通过两审终审后便于交付执行，防止出现因全案报请最高人民法院核准而影响其他被告人权益的情形。
经研究，《批复》采纳了第一种意见，即对被判处死刑的被告人未提出上诉，同案其他被告人提出上诉的案件，高级人民法院应当适用第二审程序对全案进行审查。也就是说，《批复》的内容坚持了刑事诉讼两审终审制和二审全面审查的原则，同时明确了高级人民法院的死刑复核程序仅适用于死刑案件全案被告人均未提出上诉的情形。其主要理由是：第一，这符合刑事诉讼法第一百八十六条关于刑事诉讼第二审全面审查原则的规定。我国刑事诉讼第二审适用全面审查原则，部分被告人提出上诉的，上诉效力及于全案，全案不生效，进入第二审程序；第二审法院审理时也不受上诉范围的限制，要对第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查。《批复》在坚持二审全面审查原则的前提下，尊重了法条之间的体系性和连贯性。第二，这符合刑事诉讼法第十条关于两审终审制的规定。普通刑事案件经过一、二审后，案件就应当发生法律效力。死刑案件因人命关天，必须适用最严格的法律程序，故刑事诉讼法规定了除最高人民法院的判决以外，其他死刑判决必须报请最高人民法院核准才能发生法律效力。可是，对于中级人民法院第一审宣判死刑的案件，如果在法定期限内没有上诉、抗诉，上诉、抗诉期满后案件本应直接报送最高人民法院核准。这样，此类案件就缺失了一道审查程序，不利于严格把握死刑案件质量，故刑事诉讼法第二百条第一款规定了高级人民法院的死刑复核程序。因此，高级人民法院的死刑复核是一道补救程序，针对的是死刑案件无法进入第二审程序的特殊情形，故只有当死刑案件的全案被告人均未提出上诉时，高级人民法院才能进行死刑复核。第三，这符合司法实践惯例，也利于保障被判处死刑的被告人的权利。共同犯罪案件，各被告人的供述和辩解对于查明事实和确定罪责均有意义，实践中对此类案件也是全案审查的。如果对上诉部分按照二审程序审理，对不上诉部分按照死刑复核程序审理，人为地将案件进行区分，不仅事实上很难严格划分，而且可能出现同一合议庭对相同的犯罪事实依照不同的法律程序进行审理的情形。同时，刑事诉讼法对于第二审有着严格的规定，法条内容对被告人诉讼权利和实体权利的保障均有考量；而高级人民法院的死刑复核程序法律规定很原则，不够详尽，从维护被判处死刑被告人的诉讼权利和保障死刑案件审判质量的角度出发，第二审程序的保障水平应高于死刑复核程序。对于未提出上诉的被判处死刑的被告人适用第二审程序审理，足以保障全案公平公正，没有必要也没有依据再增加一道没有检察机关、辩护人参与，也没有开庭程序的死刑复核程序。
由于此类案件二审审理后的处理结果，涉及最高人民法院启动死刑复核的依据和进行死刑复核后裁判文书的表述，故需要特别强调。刑事诉讼法第一百九十九条规定：“死刑由最高人民法院核准”，该条款规定了最高人民法院审理的案件性质；第二百条第二款规定：“高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。”该条款规定了启动最高人民法院死刑复核权的法律依据。许多高级人民法院审理后在判项内容中只是笼统表述为“本裁定依法报请最高人民法院核准”，并未明确指出将案件中的死刑部分报请核准，模糊了最高人民法院死刑复核的范围，使最高人民法院的死刑复核裁判在法律文书表述上存在困难，也容易导致一些人产生全案尚未生效的错误认识。实践中，有的法院将全案报送最高人民法院后，欲将同案其他被告人交付监狱执行，但监狱却以案件尚未生效拒绝收押罪犯，这直接影响了共同犯罪其他被告人的权益。特别是对于被判处无期徒刑和死刑缓期2年执行的同案罪犯，先行羁押的日期不能折抵刑期，不利于看守所实施有效监管。
因此，首先应当明确，二审终审后，对没有判处死刑的被告人，其刑事裁判在二审宣判之日起即已生效。只有被判处死刑的被告人，其刑事裁判在二审宣判后尚未生效，必须依法报请最高人民法院核准。因此，此类案件经过二审后，高级人民法院维持一审对被告人的死刑判决的，必须体现对未提出上诉的死刑被告人的犯罪事实、适用法律的审查内容。据此，其裁判主文也应完整、准确地体现以下4个方面的内容：一是对一审未判处死刑而提出上诉的被告人的裁判情况，如果是维持原判的，可直接写明“驳回上诉，维持某某中级人民法院对被告人某某某以某某罪判处某某刑罚的刑事判决”。二是对一审被判处死刑但未提出上诉的被告人的裁判情况也应同时写清楚，如果是维持对其死刑判决的，应写明维持某某中级人民法院对被告人某某某以某某某罪判处死刑的判决，如果是改判的，则也应作出相应的判项。三是必须写上本裁定（判决）为终审裁定（判决）的内容，以保障裁判已经生效部分的被告人的权益。四是必须写明死刑裁判报请最高人民法院核准的事项，具体写法为：“依照刑事诉讼法第一百九十九条、第二百条第二款的规定，对被告人某某某以某某罪判处死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定（判决），由本院依法报请最高人民法院核准”。
三、被判处死刑的被告人未提出上诉的刑事第二审案件开庭审理的问题。
在《批复》发布之前，对被判处死刑的被告人未提出上诉的刑事第二审案件是否开庭审理的问题，各地做法是不统一的。主要有以下3种意见和做法：第一种意见认为，死刑第二审案件应当一律开庭，通过控辩双方的争论，可以更好地维护被判处死刑的被告人的权益。第二种意见认为，对于此类案件可以采用书面审查的方式审理。理由是：刑事诉讼法第一百八十七条规定了第二审有开庭审理和书面审理两种方式，采用书面审理方式并不违法；高级人民法院目前承担的二审开庭任务已非常繁重，如果再扩大二审开庭审理范围，会加重高级人民法院的负担；在被判处死刑的被告人对一审判决尚无异议，本身也放弃上诉的情况下，二审开庭审理未必能取得预期的法律效果。同时，此类案件中被判处死刑的被告人绝大多数是依靠法律援助，开庭审理时的辩护效果也不容乐观。第三种意见认为，死刑第二审案件是否开庭审理可以由高级人民法院根据案件情况具体确定，没有必要“一刀切”，这样便于高级人民法院根据案件实际情况来掌握是否开庭审理，既保障了被判处死刑的被告人的权益，又能够有效缓解高级人民法院的开庭压力。
经研究，《批复》最后作出了高级人民法院应对涉及死刑之罪的事实和适用法律依法开庭审理的规定，既坚持了死刑第二审案件开庭审理的原则，又限定了开庭审理的范围，在保障死刑案件质量的基础上尽可能地减轻高级人民法院的负担。这样规定的主要理由是：第一，死刑案件关乎生命，必须适用最严格的法律程序。最高人民法院、最高人民检察院2006年9月21日联合发布的《关于死刑第二审案件审理程序若干问题的规定（试行）》第1条规定：“第二审人民法院审理第一审判处死刑立即执行的被告人上诉、人民检察院抗诉的案件，应当依照法律和有关规定开庭审理。”根据这一规定，判处死刑立即执行的被告人提出上诉的第二审刑事案件必须一律开庭审理，至于其他死刑第二审案件是否开庭，该条款未作出明确规定。实践证明，对于被判处死刑的被告人未提出上诉、共同犯罪的其他被告人提出上诉的案件，如果第二审采用书面审查的方式审理，被告人的辩护权利无法有效行使，有悖刑事诉讼法第十一条确立的保障辩护原则，不利于保护被判处死刑的被告人的诉讼权益。《批复》完善了“两高”发布的前述司法解释，坚持了死刑第二审案件一律开庭的原则。通过二审开庭，听取控辩各方意见，包括未上诉的被判处死刑的被告人的供述和辩解，有利于法院查明案件事实、正确适用法律，确保死刑案件的公平公正。第二，鉴于死刑案件的实际复杂情况，如犯罪团伙、黑社会性质组织实施的多人多起犯罪或者其他并案处理的犯罪，被判处死刑被告人的犯罪事实可能仅涉及全案的一小部分，如果要求此类死刑案件一律全案开庭审理，无疑会加重高级人民法院的负担。因此，《批复》将必须开庭审理的范围限定在涉及死刑之罪的事实和适用法律方面，既保障了开庭审理的效果，又尽可能减轻了二审的负担。至于非死刑之罪的事实和适用法律方面是否开庭审理由高级人民法院决定，最高人民法院不再作出统一规定。
四、被判处死刑的被告人未上诉，附带民事诉讼原告人上诉的案件，高级人民法院的审理程序问题。
对于被告人被判处死刑的刑事附带民事诉讼案件，第一审判决宣判后，刑事部分没有上诉、抗诉，只有附带民事诉讼原告人提出上诉的，刑事部分的判决在上诉期满后即发生法律效力。二审法院审理此类附带民事诉讼案件时，如果第一审判决的刑事部分并无不当，第二审人民法院只需就附带民事诉讼部分作出处理。这是最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第249条、第250条明确规定的。但是，中级人民法院第一审宣判死刑，刑事部分没有上诉、抗诉，仅附带民事诉讼原告人提出上诉的案件，却不能适用上述《解释》的规定。因为上诉期满后，此类案件的刑事部分的判决并没有发生法律效力，高级人民法院不能只就附带民事部分作出处理，而必须就刑事部分作出是否同意判处死刑的裁判。附带民事诉讼和刑事诉讼本是两类不同性质的案件，仅因案件事实具有关联性和为了节约司法成本才一并审判，法院审理时适用的法律程序也不相同，对死刑判决的复核更有一套独立的程序，这一程序是附带民事诉讼程序所不能替代的。因此，附带民事诉讼的原告人对附带民事诉讼部分提出上诉的，高级人民法院应当依照相关民事法律对附带民事部分进行民事第二审审理，但不能以附带民事诉讼程序替代死刑复核程序。
基于上述理由，《批复》规定：中级人民法院一审判处死刑的案件，被判处死刑的被告人未提出上诉，仅附带民事诉讼原告人提出上诉的，高级人民法院应当适用第二审程序对附带民事诉讼依法审理，并由同一审判组织对未提出上诉的被告人的死刑判决进行复核，作出是否同意判处死刑的裁判。
《批复》的这一规定，包括如下内容：1.对此类案件，附带民事部分必须依照第二审程序处理，死刑判决部分必须根据刑事诉讼法第二百条第一款的规定，由高级人民法院依照死刑复核程序处理，不能以附带民事诉讼程序替代死刑复核程序。2.审理附带民事部分和复核死刑判决，可以由同一审判组织即同一合议庭进行。3.高级人民法院对死刑判决复核后，应当作出是否同意原审死刑判决的裁判。同意对被告人判处死刑的，应当依法作出裁判，报请最高人民法院核准；不同意判处死刑的，应当作出提审或者发回重新审判的裁判。
（作者单位：最高人民法院）
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