|
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》解读
文/陈国庆；韩耀元；王文利
作者单位：最高人民检察院
近日，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），并于2012年6月1日施行。《解释》共11条，较为系统地对内幕交易知情人员、非法获取内幕信息人员、内幕信息敏感期、内幕交易、泄露内幕信息定罪处罚标准以及单位犯罪等问题作出了规定。为了准确理解和把握《解释》的内容，理解《解释》出台的背景，依法正确办理此类刑事案件，现解读如下：
一、关于《解释》的起草背景及过程
近年来，我国的证券、期货市场发展迅速，服务于国民经济全局的功能日益突出。同时，证券、期货犯罪案件也迅速增加。内幕交易违反了资本市场的信息公平原则，严重破坏了资本市场运行和经济社会正常秩序，损害了广大投资者的合法权益。为了依法打击证券、期货犯罪，最高人民检察院与公安部早在2001年《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中就对包括内幕交易、泄漏内幕信息罪在内的证券、期货犯罪的立案追诉标准作出了规定，2008年和2010年又根据刑法修正案对证券、期货犯罪的修改和适应打击证券、期货犯罪的实际需要，先后制定了《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，该规定对包括内幕交易、泄漏内幕信息罪在内的证券、期货犯罪的立案追诉标准进行了修改补充，有效地解决了证券、期货犯罪的入罪门槛问题。但近年来由于证券、期货犯罪手段和方式不断发生变化，执法机关反映一些法律适用问题亟须进一步明确，为司法机关提供执法标准，以有效打击证券、期货犯罪，维护证券、期货市场正常秩序，保护投资者的合法权益。
自2009年9月，最高人民检察院法律政策研究室与最高人民法院刑二庭，会同公安部经济犯罪侦查局、中国证监会处罚委等部门对当前证券、期货市场的犯罪情况以及司法实践中反映出来的突出问题进行了深入调研，并在此基础上起草了《解释》初稿。后经征求全国人大常委会法工委等相关部门和地方司法机关的意见，经修改后由最高人民法院审判委员会第1529次会议、最高人民检察院第十一届检察委员会第72次会议审议通过。
二、《解释》的主要内容
《解释》着眼于维护证券、期货市场管理秩序，依法惩治证券、期货犯罪，根据刑法有关规定，就办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件存在的主要适用法律问题作出了规定。
（一）关于内幕信息知情人员的认定
刑法第一百八十条第三款规定，内幕信息知情人员的范围依照法律、行政法规的规定确定，据此，《解释》第一条明确规定，证券法第七十四条第一项至第七项规定的人员和期货交易管理条例第八十五条第十二项规定的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“证券、期货交易内幕信息的知情人员”。
证券法第七十四条规定：“证券交易内幕信息的知情人包括：（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。”期货交易管理条例第八十五条第十二项规定：“内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。”
在《解释》起草过程中，有观点建议增加列举发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司的董事、监事、高级管理人员，以及上市公司并购重组参与方有关人员为内幕信息知情人员，理由是这类人员可以通过发行人、上市公司的内部传阅文件或者参与上市公司并购重组工作获悉内幕信息，且较为典型，因此应当将这两类人员明确为内幕信息知情人员。后经调研，这两类人员身份性质比较复杂，其获悉内幕信息的途径是否皆因履行工作职责很难确定，实践中也仅是存在可能而非必然知悉内幕信息，因而不宜直接规定为内幕信息知情人员。并且，现有证券法律、行政法规并未明确将这些人列举为内幕信息知情人员，因而司法解释也不宜明确列举。
（二）关于非法获取内幕信息人员的认定
《解释》第二条规定了三类非法获取内幕信息人员：一是利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的人员；二是本解释第一条规定的内幕信息知情人员的近亲属以及其他与内幕信息知情人员关系密切的人，在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事与内幕信息有关的证券、期货交易，或者泄露该内幕信息，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；三是在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触的人员，从事或者明示、暗示他人从事与内幕信息有关的证券、期货交易，或者泄露该内幕信息，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。
1．第一类人员属于典型意义上的非法获取内幕信息人员。《解释》根据实践对“非法获取”的具体手段进行列举，同时考虑到周延性，加了“等”字以防有遗漏。这里的“窃取”是指行为人通过采取非法手段秘密取得，“骗取”是指用欺骗方法获取，“套取”是指在与他人谈话时旁敲侧击、从他人话语中获取，“窃听”是指使用专用器材、设备偷听他人的谈话或者通话，“利诱”是指承诺给予他人金钱或物质利益以诱使他人主动提供而获得，“刺探”是指通过各种途径和手段非法探知，“私下交易”是指秘密以金钱或者其他物质利益为对价非法换取。
在起草过程中，有意见认为，任何知情人员以外的人获取内幕信息都属非法获取，应从行为人有无内幕信息知情权的角度界定其获取内幕信息的行为是否非法，建议规定无内幕信息知情权的人被动接受明示、暗示方式而获知内幕信息的也属于非法获取内幕信息。经研究认为，此种意见不符合刑法主客观相一致的原则，刑法规定的“非法获取”在客观上应有主动行为，主观上必须明知是内幕信息而积极取得，如果对仅是被动知悉的也视为“非法获取”，会不当地扩大打击面。因此，没有采纳此种意见。
2.本条第二项规定了内幕信息知情人员的近亲属以及其他有密切关系的人员认定为非法获取内幕信息人员的条件。近年来，内幕信息知情人员将内幕信息泄露给其配偶、子女、父母等近亲属或者与其有密切关系的人员，再由这些人直接从事或者明示、暗示他人从事内幕交易，或者泄露该内幕信息的现象越来越普遍。由于该类人员非法获取内幕信息具有一定的便利条件，有必要通过司法解释的形式有条件地明确为非法获取内幕信息人员，从而予以刑事打击。
对于近亲属的范围，法律和司法解释规定范围不同。1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”1996年修正的刑事诉讼法第八十二条第（六）项规定，近亲属是指夫、妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹。2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定：“行政诉讼法第二十四条规定的‘近亲属’，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”由于刑事诉讼法与刑法均属于刑事法律范畴，对于相关法律概念的界定应保持一致性，且刑事诉讼法效力高于司法解释，因此，《解释》中的“近亲属”的范围，宜以刑事诉讼法规定为准。
上述人员被认定为非法获取内幕信息的人必须同时符合以下条件：一是在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事与内幕信息有关的证券、期货交易，或者泄露该内幕信息；二是相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。至于相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源，应结合《解释》第三、四条加以认定。
3．本条第三项是对于第一、二项以外的人员在何种情形下应当被认定为非法获取内幕信息的人员的规定。在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事与内幕信息有关的证券、期货交易，或者泄露内幕信息的人，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者无正当信息来源的，是否应当认定为非法获取内幕信息的人员，对此有不同认识。一种观点认为，这类人员不能认定为非法获取内幕信息人员。理由是，这类人员既不是内幕信息人员的近亲属，也不是其他关系密切的人，其与内幕信息知情人员联络、接触，并不必然与内幕信息有关，仅凭其交易行为异常，不能排除其他可能性，如果一概予以追究刑事责任，会导致打击面不当扩大。另一种观点认为，这类人员应认定为非法获取内幕信息人员。理由是，内幕信息知情人员主动泄露内幕信息，行为人从知情人员那里获悉内幕信息，是内幕交易比较常态的行为。如果对这类人员的行为不予刑法规制，那么势必会出现大量知情人员主动泄露内幕信息或者让第三人主动与其联络、接触，获悉内幕信息的现象，如此便会导致越来越多的内幕交易行为不被刑事追究。并且一旦对获悉信息人员的行为确定不予规制，其交易所得就难以认定为违法所得，从而主动泄露者的行为在定罪与量刑依据上也会出现问题。
经反复讨论研究，《解释》采纳了后一种意见。同时，考虑到明知情形下获取内幕信息的情形十分复杂，要认定行为人是非法获取，实践中应当注意从主、客观两个方面把握：主观方面必须明知，客观方面必须从事了与内幕信息有关的交易行为。主观明知的内容又至少包括两点：其一，必须明知是内幕信息。在利用转化型信息犯罪案件中，行为人必须明知转化型信息传递的是内幕信息内容；其二，必须明知泄露的主体是非法获取内幕信息人员。至于内幕信息人员是故意泄露还是过失泄露，在所不问。
本条所规定的相关交易行为，应当是指非法获取内幕信息的人员或者被明示、暗示人员或者因泄露而获悉内幕信息的人员从事的与内幕信息有关的交易行为。如果是非法获取内幕信息人员本人从事交易的，是指本人从事与内幕信息相关的交易行为；如果是非法获取内幕信息人员明示、暗示他人交易的，是指被明示者、暗示者从事与内幕信息相关的交易行为；如果是通过泄露内幕信息而交易的，是指获悉内幕信息者从事与内幕信息相关的交易行为。
（三）关于相关交易行为明显异常的认定
对于《解释》第二条第二、三项规定的“相关交易行为明显异常”，《解释》第三条规定，要综合以下八种情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定：（1）开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；（2）账户资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；（3）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约的时间与内幕信息的形成、变化、公开时间基本一致的；（4）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约的时间与获悉内幕信息的时间基本一致的；（5）买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯相背离的；（6）买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货合约公开信息反映的基本面明显背离的；（7）账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的；（8）其他交易行为明显异常情形。
对于有否必要具体列明“相关交易行为明显异常”，在《解释》起草过程中有意见认为，具有一定敏感身份的人，在敏感时期从事与内幕信息有关的证券、期货交易足以表明交易情况明显异常，无需另外列明“相关交易行为明显异常”情形。经研究，为了防止打击面过大，应当列明“相关交易行为明显异常”情形。
从已发案例分析，“相关交易行为明显异常”主要体现在三个方面的典型特征：一是时间偶合程度。即从行为时间与内幕信息形成、变化、公开的时间偶合程度把握。所要比对的时间主要有以下三类：行为人开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）时间；账户交易资金变化时间；相关证券、期货买入或者卖出时间。二是交易背离程度。即从交易行为与正常交易的背离程度把握。正常交易主要体现在以下两点：基于平时交易习惯而采取的交易行为；基于证券、期货公开信息反映的基本面而理应采取的交易行为。三是利益关联程度。即从账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有无关联或者利害关系把握。在证券监管部门提供相关意见的基础上，《解释》具体列举了七种“相关交易行为明显异常”的情形。考虑到我国证券、期货市场当前处于起步发展阶段，还有许多情况难以预料，有必要为“相关交易行为明显异常”情形的认定保留一定的空间，因此规定了兜底项。
值得注意的是认定“相关交易行为明显异常”，必须是全面综合考虑《解释》所列举的情形，而不是只要具有其中情形之一，就构成“相关交易行为明显异常”。
（四）关于不属于从事内幕交易的认定
内幕交易、泄露内幕信息的情状千差万别，为防止内幕交易、泄露内幕信息犯罪认定的扩大化，从证券市场实际出发，有必要具体列明内幕交易、泄漏内幕信息的除外情形。《解释》第四条规定，具有下列情形之一的，不属于从事内幕交易：（1）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；（2）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；（3）依据已被他人披露的信息而交易的；（4）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。
本条第一项是依据证券法有关规定而作出的规定。证券法第七十六条第一、二款规定：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。”“持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定。”第一款是禁止性规定，第二款相当于禁止内幕交易的除外规定。这里的“本法另有规定的，适用其规定”，即具体除外情形，是指证券法第八十五、八十六、八十八条的规定。
本条第二项是根据证券、期货市场的一般规则作出的规定。如果行为人按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易，那么完全表明没有内幕信息，其也会从事同样的交易行为，从而表明其是出于正当的理由而从事交易行为的。
本条第三项明确根据已被他人披露的信息进行交易不属于内幕交易。如果已被披露的信息由于被不特定多数人知晓，因而不再属于内幕信息，因此行为人根据已被他人披露的信息进行交易，不属于内幕交易。
为了防止遗漏，《解释》对“正当理由或者正当信息来源”情形设置了一个兜底条款。
（五）关于内幕信息敏感期的认定
《解释》第五条第一款规定了内幕信息敏感期的认定，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。在《解释》起草过程中，有观点认为内幕信息公布后的较短时间内，公布的信息难以反馈到广大民众，内幕信息的部分影响力仍然存在，因此内幕信息敏感期的截止期限应从实质影响力上把握，一般应为内幕信息公布后的二十四小时或者十二小时。尽管上述观点符合一定的实践需要，但毕竟刑法明文规定内幕交易、泄露内幕信息罪的时间点必须是内幕信息尚未公开前，从严格法律意义上讲，内幕信息公开了就不应认定为内幕信息。
《解释》第五条第二、三款规定了内幕信息形成时间的认定的一般情形和特殊情形。对于内幕信息形成时间的认定的一般情形，《解释》第五条第二款规定，证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间，第七十五条规定的“计划”、“方案”以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。随着证券、期货市场的飞速发展，上述认定模式越来越难适应打击证券、期货市场犯罪的需要。如广东董某内幕交易案。董曾是影响“广发证券借壳延边公路”内幕信息形成的主要决策人，董指使他人买入相关证券的行为远在内幕信息正式形成之前；再如江苏刘某内幕交易、泄露内幕信息案。刘曾是某市经委主任，是牵头重组高淳陶瓷股份有限公司并借壳上市的主要人员。在洽谈过程中，刘指使其妻陈某买入高淳陶瓷股票60余万股，折合430万元，最终获利700多万元。刘是在重组计划、方案正式形成之前指使其妻从事相关证券交易的。这类行为的社会危害性比传统的内幕交易、泄露内幕信息行为有过之而无不及。因此，对于内幕信息形成的动议者、筹划者或决策者而言，由于其能左右内幕信息的形成，内幕信息的敏感期应自其动议、决意或作出决策之时开始起算。因此，《解释》第五条第三款规定了内幕交易形成时间的认定的特殊情形，即影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、决意、决策或者执行时间，应当认定为内幕信息的形成之时。
证券法第七十条规定：“依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。”我国法律规定的信息公开标准属于要式公开，只要内幕信息在指定的媒体和场所公布后即视为信息公开。据此《解释》第五条第四款根据证券法的有关规定对公开内幕信息的认定作了规定，内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。在《解释》起草过程中，有观点建议在“内幕信息的公开”一款中增加规定“被一般投资者广泛知悉”。经研究认为，“一般投资者”以及“广泛知悉”的范围在实践中很难把握。如果因为信息披露的方式不当而导致了严重后果，可以追究相关责任人违规披露或者泄露的责任，而不宜将内幕信息视为公开。
（六）关于内幕交易、泄露内幕信息情节严重、情节特别严重的认定
《解释》第六条规定了内幕交易罪“情节严重”的具体标准，即起刑点标准。《解释》第六条规定，具有下列情形之一的，应当认定为情节严重：（1）证券交易成交额在五十万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；（3）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；（4）三次以上的；（5）具有其他严重情节的。该标准与最高人民检察院、公安部联合发布的相关立案追诉标准保持了一致。出于在逻辑上更为严谨、合理的考虑，表述上删除了“累计”，至于相关交易数额是否累计、哪些能够累计，属于数额的具体计算问题，由《解释稿》第八条专门规定。
《解释》第七条是对内幕交易情节特别严重的数额标准的规定，参照其他司法解释中普遍采用的情节严重与情节特别严重的量化比例标准规定为1:5。
（七）关于相关数额的计算和适用
对于二次以上实施内幕交易或者泄露内幕信息的，除已经作行政处理、刑事处理的基于“一事不再理”的司法原理不应再纳入累计范围外，对于未经行政处理或者刑事处理的，其违法交易数额应累计计算，以体现罚当其罪。因此，《解释》第八条规定，实施内幕交易或者泄露内幕信息二次以上，未经行政处理或者刑事处理的，应当对相关交易数额累计计算。
《解释》第九条第一款规定了成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的处罚标准。在内幕交易、泄露内幕信息案件中，只要成交额（期货案件为占用保证金额）、获利额其中之一达到入罪标准，就构成犯罪。由于内幕交易、泄露内幕信息犯罪情形比较复杂，且有情节严重和情节特别严重两个法定刑幅度，可能出现成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的情形，对此应采用能够体现较重罪行的犯罪数额作为量刑标准。因此，第九条规定，同一案件中，成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。
《解释》第九条第二款规定了共同犯罪的定罪处罚。一是构成内幕交易、泄露内幕信息罪共同犯罪的，按照共同犯罪行为人的成交总额、占用保证金总额、获利或者避免损失总额定罪处罚。二是考虑到共同犯罪的处罚的有效性，借鉴《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第二十二条，《解释》对共犯情形的罚金刑适用作了明确：“但判处罚金的总额应掌握在获利或者避免损失数额总额的一倍以上五倍以下。”
《解释》第十条是如何认定违法所得的规定。“违法所得数额”通常被理解为“获利数额”，但证券、期货交易是一种高风险的投资行业，获悉内幕信息后，买入行为可能获取暴利，卖出行为可能避免损失，因此，行为人获悉内幕信息后卖出证券、期货所避免的损失应当认定为刑法第一百八十条第一款的“违法所得”。因此，《解释》第十条第一款规定，违法所得是指通过内幕交易行为获利或者避免的损失。
刑法第一百八十条第一款对内幕交易、泄露内幕信息罪规定了并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，这里的“违法所得”，对于泄露内幕信息者、明示者、暗示者来说，是指内幕交易违法所得还是指因泄露内幕信息或者明示、暗示行为而获取的报酬，存在不同认识。一种观点认为，在不构成共犯的情形下，泄露内幕信息者未参与内幕交易，也就未从交易行为中获取所得，其违法所得只能是因其泄露而获取的报酬，而不能理解为内幕交易者的违法所得。而且，获取内幕信息者可能自己未从事内幕交易但将内幕信息再泄露，如此连锁泄露二、三次，根据所有人的内幕交易违法所得对泄露行为者进行处罚，便显失公平。另一种观点认为，无论是在内幕信息人员内幕交易情形下，还是内幕信息人员泄露内幕信息、他人交易的情形下，刑法第一百八十条第一款的“违法所得”均应当理解为利用内幕信息进行交易的违法所得。刑法第一百八十条第一款的立法本意在于打击内幕交易、泄露内幕信息的犯罪行为，而这种行为的社会危害性在于其利用内幕信息在证券、期货市场中非法获利，利用内幕信息进行交易非法获利的多少决定了其社会危害程度大小，因此，刑法规定的违法所得应当是利用内幕信息进行交易非法获利的数额。对于泄露给其关系密切的人的情形下，泄露者可能根本不存在什么报酬，如果将“违法所得”理解为泄露行为的报酬，则不能对泄露者处以罚金，这样不符合立法原意。据此，《解释》采纳了第二种意见，规定内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。
（八）关于单位犯罪的定罪处罚标准
《解释》第十一条规定，单位实施内幕交易、泄露内幕信息行为，其数额和情节达到《解释》第六条标准的，应当定罪处罚。根据刑法规定，内幕交易、泄露内幕信息罪犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。考虑到无论是单位还是个人实施的证券、期货犯罪都侵害了证券、期货市场的正常秩序，其社会危害是相同的，应同样追究刑事责任。同时，考虑到实际发生的证券、期货犯罪往往是个人与单位共同实施的，如果对个人和单位分别规定追诉标准，会出现有的构成犯罪，有的不构成犯罪，造成适用上的困难。而且，刑法第一百八十条第二款对单位犯罪规定了单独的法定刑，即使对单位犯罪和个人犯罪的量刑标准不作区分，也可以实现两者之间的量刑平衡。因此对本罪的单位犯罪，适用与个人犯罪一致的定罪数额和情节标准。
|