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《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》解读
文/王洪祥；张步洪
作者单位：最高人民检察院
为落实中央司法体制改革要求，最高人民检察院与最高人民法院于2011年3月制定发布了《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》（下称“《意见》”）。这也是民事行政检察监督制度建设的阶段性成果。为有利于正确理解《意见》，促进对有关问题的深入讨论，现对《意见》予以解读。
一、民事审判活动与行政诉讼检察监督的范围
准确地理解“民事审判活动”与“行政诉讼”的内涵，对于依法公正行使检察权，对于完善诉讼程序，都具有重要的积极意义。《意见》坚持了现行法的原则规定，同时以发展的眼光来对待民事审判与行政诉讼检察监督的范围。
（一）按照现行法的立法原意理解“民事审判活动”的范围
界定“民事审判”，取决于对“民事”和“审判”两个概念的界定。从宪法关于“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”的定位来看，法院裁决纠纷、确认或创设、消灭权利义务关系的活动，都属于审判活动。“民事审判”既包括法院依据民事诉讼法规定的民事诉讼程序、特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序审理案件的活动，也包括法院适用企业破产法、海事诉讼特别程序法审理案件的活动。2007年民事诉讼法修正案删去了“企业法人破产还债程序”一章，是因为国家已经制定了专门的破产程序法。企业破产法第四条规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”海事诉讼特别程序法第二条规定：“在中华人民共和国领域内进行海事诉讼，适用《中华人民共和国民事诉讼法》和本法。本法有规定的，依照其规定。”过去的实践中，检察机关主要是针对法院适用第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序审理案件的活动进行监督。对于法院适用破产程序、海事诉讼程序审理案件的活动进行监督，检察机关还需要根据实践中遇到的新情况进行探索和总结。
（二）民事调解与行政赔偿调解纳入抗诉范围
《意见》规定：“人民检察院发现人民法院已经发生法律效力的民事调解、行政赔偿调解损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。”赋予检察机关将调解作为抗诉对象，主要基于以下考虑：
其一，调解是我国司法制度的一大特点，是判决、裁定之外的另一种诉讼结案方式，法院主持调解的活动属于审判活动。实践中，大多数民事诉讼和行政赔偿诉讼是在法院的主持下调解结案的。过去，检察机关对违法或错误调解的监督主要是向法院提出检察建议，缺乏刚性约束力。通过再审纠错，确保调解合法公正，是维护司法公信力的要求。因而，对于不服生效调解的案件，有必要给予相对刚性的救济。
其二，调解可以通过再审程序予以纠正。现行法律规定当事人不服调解可以申诉，法院可以依申请进行再审，民事诉讼法第一百八十二条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十条规定：“当事人未申请再审、检察院未抗诉的案件，法院发现原判决、裁定、调解协议有损害国家利益、社会公共利益等确有错误情形的，应当依照民事诉讼法第一百七十七条的规定提起再审。”既然违法的调解可以再审，就有必要授予检察院对调解提出抗诉的职权，为公民、组织不服调解申请再审增加一层保障。
其三，实践中，相当一部分通过虚假诉讼侵占他人或公共财产、权利的违法行为是通过当事双方恶意串通、达成调解协议来实现的。按照现行诉讼法，涉及公共利益的诉讼案件，往往没有相应的公共利益代表参加诉讼。因此《意见》明确规定对损害国家和社会公益的调解，检察机关可以提出抗诉，是平等保护公益与个体利益的需要。
二、民事行政检察监督中的调查制度
2001年高检院出台的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》规定了检察机关进行调查的几种情形，但没有明确检察机关调查的意图。《意见》明确将检察调查定位于“核实”与案件有关的情况。
（一）检察机关调查的必要性
现行民事诉讼法和行政诉讼法都没有明确规定检察机关有权调查。实践中，调查与审查案卷是最常用的检察审查方式。检察机关调取的证据多数还提交给法庭作为再审认定事实的证据材料。调查是检察监督的必要手段，是检察权的应有之义，是保障检察机关依法公正行使职权的必然要求。诉讼法规定的抗诉事由，往往不经调查就无法判断裁判的合法性。为了避免检察监督的盲目性，维护司法活动的严肃性，有必要允许检察机关进行调查。
基于民事审判与行政诉讼监督的检察调查是围绕审判活动、行政诉讼被告的诉讼活动的合法性来展开的，属于公权力王体之间的关系，由“两高”先作规定并无明显不妥。《意见》将检察机关的调查定位于“调查核实”，而不是“调查取证”。检察机关调查的目的主要是为了进一步判断生效裁判与调解合法与否，而不是提交给法庭作为推翻原裁判认定事实的证据材料。只有在特殊情况下，检察机关调取的证据才需要提交给法庭，而且仍然应当经过法庭质证程序。
（二）检察调查的事由
《意见》规定“人民检察院对于已经发生法律效力的判决、裁定、调解”，有特定情形的，“可以向当事人或者案外人调查核实”。
《意见》规定了检察机关调查核实的三种情形：可能损害国家和社会公益的；民事诉讼当事人或者行政诉讼原告、第三人在原审中因客观原因不能自行收集证据，书面申请法院调查收集，法院应当调查收集而未调查收集的；民事审判、行政诉讼活动违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。此规定旨在要求检察调查围绕法定抗诉事由进行，主要针对生效裁判与调解是否损害国家利益、集体利益、社会公共利益或者他人利益展开调查核实。《意见》规定的检察调查的情形与民事诉讼法规定的抗诉事由不尽一致，主要是基于以下考虑：
其一，保护法定权利与利益的现实需要。诉讼法明确作为抗诉事由的“判决、裁定适用法律确有错误”，《意见》未作规定，因为裁判与调解适用法律是否正确，属于价值判断而不属于事实判断的范畴，无需对此专门调查。
其二，保护公共利益的特殊需要。《意见》规定检察机关对可能损害公益的裁判与调解进行调查核实，主要是由于诉讼中公益代表缺位，公益常常被忽视，有必要明确检察机关的调查核实义务。《意见》第三条第（一）项与第（二）、（三）项不是并列关系，意在强调检察机关对于可能损害国家和社会公益的裁判与调解应当依职权进行调查。涉及公民、组织个体利益的问题，应当依申请进行调查核实。
其三，避免与已有规定重复。民事诉讼法规定，审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判、滥用职权、玩忽职守等行为的，检察机关应当抗诉。实践中，检察机关只有经过调查才能确定是否存在审判人员违背职责的事实。《意见》没有规定对审判人员渎职行为进行调查，不是缩小了检察监督的范围，也不意味着检察机关对这类案件就不抗诉了。而是因为，高检院已经于2010年10月会同最高人民法院、公安部、国家安全部、司法部等部门制定了《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定（试行）》。实践中，检察人员办理民事行政申诉案件，对于公民、组织举报、检举审判人员违法渎职的线索，应当依照前述规定的要求进行调查。
在民事诉讼与行政诉讼中，法庭原则上基于当事人提交的证据材料，根据法定举证责任规则作出事实判断。因此，《意见》将检察机关针对案件事实的调查核实限定在当事人无力获取、法院依法应当调查没有调查的范围。这与最高人民法院有关司法解释中“人民法院应当调查收集而未调查收集”的情形基本上是一致的。当然，基于当事人取证能力不足、法院不作为的检察调查，应当依申请进行。此外，针对当事人提交证据的真实性，特别是申诉人提交证据的真实性存疑的，检察机关也可以调查核实。
（三）检察调查的基本规则
民事诉讼法规定了当事人举证和律师、其他诉讼代理人调查取证和法院调查收集证据，但没有规定检察机关调查取证问题。检察机关既不代表任何一方当事人，也不是审判主体。由于在诉讼中的法律地位不同，检察机关调查核实既不同于当事人、律师和诉讼代理人取证，也不同于法院调查收集证据。
检察人员审查民事行政申诉案件，应当认真审查申诉人提交的材料，必要时进行调查核实。检察人员调查核实案情，应当由两名以上检察人员共同进行，并向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。对当事人提供的证据材料，检察机关应当出具收据，注明证据的名称、收到的时间、份数和页数，由检察员或书记员签名或盖章。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪。
申诉人申请检察机关调查核实案情，应当在申请抗诉时一并提出。申请应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由检察机关调查核实的原因及其要证明的事实、法院不予准许调查收集证据的通知书等证明已经申请法院调查收集的证明材料。
检察机关向有关单位和个人调查核实案情，有关单位和个人不得拒绝或者妨碍检察机关调查核实案情；检察机关对拒绝或者妨碍检察机关调查核实案情的公共机构主要负责人或者责任人，可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的建议。
检察机关审查民事行政申诉案件，在必要时可以参照民事诉讼法第一百一十八条关于法院委托调查的规定，委托外地检察机关进行调查核实。
三、对一审裁判申请抗诉作了适当限制
《意见》第四条规定：“当事人在一审判决、裁定生效前向人民检察院申请抗诉的，人民检察院应当告知其依照法律规定提出上诉。当事人对可以上诉的一审判决、裁定在发生法律效力后提出申诉的，应当说明未提出上诉的理由；没有正当理由的，不予受理。”
（一）对当事人就一审裁判申请抗诉进行适当限制的必要性
根据现行民事诉讼法，检察机关对生效裁判提出抗诉，既包括二审裁判，也包括生效一审裁判。由于上诉事由与申请抗诉的事由存在交叉，2007年修改民事诉讼法之后两种事由存在重叠，当事人在一审裁判生效后实际上拥有选择权。对于上诉与抗诉的关系，历来存在不同认识。有观点认为，应当对不行使上诉权的当事人申请抗诉进行限制。[1]也有观点认为，不应对当事人就一审裁判申请抗诉进行限制。[2]
作为一种改革措施，既要在现行法律的原则框架之下进行，又应当着眼于未来发展。曹建明检察长《在全国检察机关第二次民事行政检察工作会议上的讲话》指出：“当事人不服一审判决应当先行上诉，如果怠于或规避行使上诉权而转向检察机关动用抗诉权，不仅耗费有限、宝贵的司法资源，也使两审终审制失去应有的作用。”鼓励当事人先行行使上诉权，有利于检察机关抗诉案件结构的调整和改善。明确上诉与申请抗诉的关系，也是落实中央关于“完善诉讼程序”的要求。
基于两审终审原则，《意见》第四条对当事人就可以上诉的一审判决、裁定申请抗诉作了适当的限制。当事人，既包括原告、被告，也包括诉讼第三人。
（二）可以就一审裁判申请抗诉的“正当理由”
《意见》要求，当事人不上诉而直接申请抗诉需要正当理由。何谓正当理由？
法律对于上诉与抗诉的关系没有作出明确的规定。针对一审裁判申请抗诉，并不需要提供过多的证据证明，而是应当有“正当理由”说明自己没有行使上诉权。结合司法实践，影响当事人上诉的因素既有法院方面的因素，也有当事人自身因素。例如，当事人由于不可抗力等原因无法在法定期限内提出上诉的，如法院作出可以上诉的一审裁判后使用公告送达、当事人实际并不知悉法院作出裁判从而无法行使上诉权的；当事人知悉法院在作出一审裁判之前就本案向上一级法院作过请示，或者上级法院就此案作过指导的；上级法院先前所作的其他裁判对法律、法规适用解释，对该当事人不利的等等，都可以视为正当理由。
（三）案外人申请抗诉的权利不受限制
根据最高人民法院的司法解释和司法实践，受到司法裁判不利影响的案外人，有权申请再审，[3]也应当有权申请抗诉。“案外人”，即当事人之外的“其他利害关系人”。法律上的利害关系是指直接利害关系。《意见》没有对当事人之外的其他利害关系人就一审判决、裁定申请抗诉作出限制。主要是因为案外人不享有法定的上诉权，而且案外人由于没有参加诉讼，往往对诉讼情况难以及时知悉。因此，《意见》试行期间，案外人向检察机关申请抗诉的，检察机关应当受理。
四、明确检察院可以向同级的原审法院提出再审检察建议
《意见》明确同级检察院可以对原审法院就符合抗诉事由的裁判与调解提出再审检察建议。《意见》第七条第一款规定：“地方各级人民检察院对符合本意见第五条、第六条规定情形的判决、裁定、调解，经检察委员会决定，可以向同级人民法院提出再审检察建议。”
（一）再审检察建议事由与抗诉事由相一致
有的观点认为，再审检察建议与抗诉追求同样的法律效果。即使作为一种监督方式，它也应当适用于法定抗诉情形之外的其他情形。
仔细考察抗诉与再审事由，不难看出，再审检察建议并不具有独立适用于某些情形的空间。2007年民事诉讼法修正案已经将抗诉事由与当事人申请再审的事由统一起来，再审检察建议的目的同样是启动再审。法定的抗诉与申请再审事由几乎涵盖了实践中可能发生的裁判违法的情形。如果要求再审检察建议适用于抗诉情形之外的其他情形，再审检察建议就没有存在的空间和必要了。基于此，《意见》规定，地方检察院对符合抗诉条件的判决、裁定、调解提出检察建议。
（二）再审检察建议的效力
与抗诉的法律效力在于引起法院再审不同，再审检察建议的效力在于引起法院对原审裁判与调解进行审查，并于收到再审检察建议后，三个月内将审查结果书面回复人民检察院。提出再审检察建议的检察机关认为法院不予再审的决定不当的，应当提请上级检察院提出抗诉。
检察机关建议再审的案件，应根据是否涉及公益作不同的区分。检察机关认为原裁判或调解可能损害公益的，检察机关原则上应当作为公益代表参加再审诉讼。检察机关根据当事人或者案外人申诉提出再审检察建议的，原则上检察机关不需要参加再审诉讼。
五、非再审检察建议
《意见》第九条规定，“人民法院的审判活动有本意见第五条、第六条以外违反法律规定情形，不适用再审程序的，人民检察院应当向人民法院提出检察建议。”“当事人认为人民法院的审判活动存在前款规定情形，经提出异议人民法院未予纠正，向人民检察院申诉的，人民检察院应当受理。”
（一）检察建议的适用情形
根据2009年高检院下发的《人民检察院检察建议工作规定（试行）》，检察建议的内容主要是建议有关单位完善制度，加强内部制约、监督，正确实施法律法规，完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪等。《意见》第九条第一款规定的“本意见第五条、第六条以外”的情形，包括两种情况：一是裁判与调解违法但不适宜通过再审纠正的；二是裁判与调解之外的其他审判行为违法尚未影响裁判或调解公正性的。
（二）检察建议与当事人诉讼权利救济
在民事诉讼、行政诉讼中，检察机关通常并不参加诉讼过程，法院审理案件的过程和结果也无需向检察机关通报。对于民事、行政审判环节发生的违法审判，检察机关缺乏有效的发现渠道。同时，由民事、行政诉讼的任务和特点所决定，诉讼过程中的违法审判行为或者不作为，往往会侵害当事人的诉讼权利。将检察监督与当事人行使诉讼权利结合起来，既有利于增强检察监督的针对性，又有利于强化当事人诉讼权利保障。
当事人认为违法审判行为或者不作为侵犯其诉讼权利的，原则上应当首先向法院提出异议。在法院未予纠正的情况下，当事人才可以向检察机关提出申诉。
六、对行政诉讼被告的检察监督
为保障审判活动顺利进行，诉讼法已经授权法院一些排除诉讼妨碍的措施，但由于行政诉讼被告身份的特殊性，这些措施很难派上用场。检察机关对行政诉讼被告实际上也存在诸多与法院相同的困难和问题，例如，检察机关在人、财、物方面同样受制于地方行政机关，面对法院无力排除的非法干扰，检察机关有时候也会望而却步。相比之下，检察机关监督行政诉讼被告的唯一优势在于，检察机关还承担着职务犯罪侦查职能，违法履行诉讼职责或者怠于履行诉讼职责，如果给国家和人民利益造成巨大损失，构成渎职犯罪的，由检察机关侦查。
为了保障法院依法行使行政审判权，《意见》第十一条规定，“人民检察院办理行政申诉案件，发现行政机关有违反法律规定，可能影响人民法院公正审理的行为，应当向行政机关提出检察建议，并将相关情况告知人民法院。”然而，排除诉讼中的行政干预，往往需要在案件审理完毕前进行监督。对于不参加行政诉讼过程的检察机关而言，如何及时了解行政诉讼情况，仍然是一个亟待解决的问题。如果依靠法院遇到干扰时告知，检察监督就会蜕变为基于法院需要的监督，而不再是基于公正审判的监督。
七、对检察机关化解社会矛盾提出了明确要求
《意见》第十二条关于检察机关息诉与促进和解的内容，是检察机关通过办理申诉案件推动社会矛盾化解工作的具体要求，也体现了检法共同维护司法权威的精神。
（一）息诉工作
检察院审查民事申诉案件，对于正确、合法、公正的民事裁判，不具备抗诉事由的，做好息诉工作，有利于增强司法的权威性。
检察机关不仅要在办案中独立判断，而且应向社会展示其独立公正的形象。因此，检察机关做息诉服判工作，应当以适当的方式进行。表现在：只有对当事人或者利害关系人申诉的案件，检察机关才有必要做息诉工作；重点针对当事人申诉的事由息诉；只针对申请抗诉人息诉，社会和公众关注的案件，检察机关即使审查认为法院裁判正确，也无需向公众说明。当然，对于法院裁判正确的申诉案件，检察机关息诉的着力点应集中在申诉事由上，清楚、明了、透彻地阐明裁判的合法性。
（二）民事和解
民事诉讼中的和解分两种：裁判前和解，执行和解。由民事抗诉针对生效裁判的特点所决定，检察机关审查的案件，通常是在正常的诉讼程序结束、裁判生效之后。法院正在审理的案件，不需要检察机关促成和解。可以说，检察环节的和解包括两种情况：检察机关审查期间，当事人就原裁判或调解的执行达成和解协议；检察机关提出抗诉之后，法院再审期间，当事人达成和解。对于前一种情形，当事人各方有和解意愿的，检察人员可以通过说理明法，促进当事人双方相互理解，形成共识，达成和解。对于后一种情形，当事人有和解意愿的，法院应当与检察机关沟通，检察机关应当就和解协议是否损害公共利益进行审查。和解协议不损害国家和社会公益的，检察机关应当同意当事人和解。
检察环节，当事人达成和解，其意义并不在于检察机关在调整当事人权利义务关系上发挥了多大作用，而在于检察机关尊重了当事人双方的意愿，促进了矛盾的解决。如果和解以后一方反悔，需要恢复到原生效裁判的执行，而不是自动恢复检察机关审查程序。达成和解以后，当事人反悔且有意启动检察监督程序的，应当重新向检察机关申诉。
八、检察人员出席抗诉再审法庭
民事诉讼法规定：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。”检察人员出席抗诉再审法庭，对有效履行检察监督职责具有重要意义。
（一）检察人员出席抗诉再审法庭的任务
《意见》第十三条第二款规定：“检察人员出席再审法庭的任务是：（1）宣读抗诉书；（2）对人民检察院依职权调查收集的、包括有利于和不利于申诉人的证据予以出示，并对当事人提出的问题予以说明。”
《意见》没有规定检察人员发表出庭意见。实践中，地方检察机关与法院之间就此存在共识、形成文件的，按照形成的共识或者文件操作。没有就此形成共识的地方，检察机关应当在制作抗诉书时，在准确叙述案件事实、证据材料的同时，根据案件情况有针对性地析法、说理。
检察人员不参加法庭质证。检察机关依申请调取的证据，可以作为提出申请的一方当事人提供的证据。检察机关依职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。[4]
（二）出席再审法庭的监督方式
《意见》第十三条第三款规定：“检察人员发现庭审活动违法的，应当待庭审结束或者休庭之后，向检察长报告，以人民检察院的名义提出检察建议。”这一规定表明，检察人员出席抗诉再审法庭，还肩负着监督再审活动的任务。检察人员代表检察机关出庭，监督主体是检察机关而不是检察人员。因此，纠正庭审违法的检察建议，应当以检察院的名义作出。
九、规范检察权行使与人民法院的反向制约
《意见》要求检察人员依法履行职责，严格遵守办案规则和检察纪律，不得为单位和个人谋求任何私利，不得滥用监督权力。
《意见》还规定了法院对检察监督的反向约束机制。其中第十五条规定：“人民法院发现检察监督行为违反法律或者检察纪律的，可以向人民检察院提出书面建议，人民检察院应该在一个月内将处理结果书面回复人民法院；人民法院对于人民检察院的回复意见有异议的，可以通过上一级人民法院向上一级人民检察院提出。上一级人民检察院认为人民法院建议正确的，应当要求下级人民检察院及时纠正。”法院制约检察监督的对象既包括检察机关的行为，也包括检察人员履行职责的行为；既包括检察监督活动是否合法，又包括检察人员的活动是否违反检察纪律。各级检察机关和检察人员，在履行民事审判与行政诉讼监督职责的同时，应当自觉接受法院的制约。检察机关应当将接受法院制约与落实检察纪律结合起来，将法院制约程序与检察机关纪检监察程序结合起来。同时，检察机关履行民事审判与行政诉讼监督职责，应当将监督和纠正审判违法与法院系统纪检监察程序结合起来，在审查抗诉案件的同时，发现审判人员违法违纪应当追究纪律责任或者法律责任的，将有关材料依法移交法院纪检监察部门或者有关机关处理。
【注释】
[1]主要理由是：部分当事人为规避缴纳诉讼费，法院作出一审裁判后不上诉，而直接向检察机关申请抗诉，减少了国家的诉讼费收入；根据意思自治和处分原则，当事人未上诉，表明其已经接受了一审裁判。即使一审裁判错误，检察机关也不应抗诉。
[2]该观点主要理由是：法律规定上级检察院对下级法院的生效裁判提出抗诉，针对一审裁判的抗诉占据了抗诉案件的绝大多数，不允许检察机关对一审裁判抗诉，事实上将抗诉权集中到了省级检察院和高检院，不利于将矛盾化解在基层；现行法律并没有禁止当事人在一审判决生效后向检察机关申请抗诉，上诉还是申请抗诉，应允许当事人选择，为当事人就一审生效裁判申请抗诉附加条件，与现行法律抵触；检察机关对生效裁判违法的监督，与当事人是否提起上诉无关。
[3]参见最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法）审判监督程序若干问题的解释》第五条。
[4]参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条。
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