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《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》理解与适用
文/陈国庆；韩耀元；卢宇蓉
2012年6月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》根据有关法律和司法解释，结合司法实践，对走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件的法律适用问题作出了规定。为便于深入理解和掌握《意见》的基本精神和主要内容，现就有关问题解读如下：
一、制定《意见》的背景及过程
“麻黄碱类复方制剂”是指含有麻黄碱类物质和其他药物成分的药品复方制剂，常见于治疗感冒和咳嗽的药品，且大多为非处方药，如新康泰克胶囊、白加黑感冒片、麻黄碱苯海拉明片、消咳宁等。这些药品一方面具有治疗感冒、止咳和止泻的功能，另一方面，其含有合成甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）的主要原料麻黄碱类物质。通过加工、提炼甚至手工剥离的方法，可以从麻黄碱类复方制剂中提取麻黄碱类物质。
近年来，随着国际国内毒品犯罪形势的发展变化，以苯丙胺类兴奋剂为代表的合成毒品在全球范围快速蔓延。苯丙胺类毒品已成为危害我国的最主要的毒品种类之一。随着丙胺类毒品犯罪的迅速增长，麻黄碱类物质成为毒品犯罪分子争相获取的对象。由于我国对麻黄碱类物质及其单方制剂的管制较严格，犯罪分子遂转向易于获取的麻黄碱类复方制剂。在我国，麻黄碱类复方制剂流入非法渠道被用于制造毒品的问题日趋严重：一是流失数量大、品种多。二是案件数量增多，犯罪手段不断升级。三是流入国内制毒渠道形成一定规模。我国近年来查获的制造丙胺类毒品犯罪中的制毒原料一半以上是麻黄碱类复方制剂，一些地方已形成了从非法买卖麻黄碱类复方制剂，到加工、提炼麻黄碱类物质，再到非法买卖麻黄碱类物质、制造丙胺类毒品的产业链。四是流入国外制毒渠道，国际影响恶劣。麻黄碱类复方制剂流失出境的范围主要是欧洲、美洲、亚洲和大洋洲国家。我国复方制剂频繁流失出境已引起国际社会的高度关注，严重影响了我国的国际形象。同时，流失到缅北“金三角”地区的麻黄碱复方制剂制成冰毒后又返销我国，又进一步加剧了我国国内的毒品危害。
造成麻黄碱类复方制剂大量流失到非法渠道，既有毒品市场需求和暴利刺激的因素，也有监管缺失和打击不力等方面的原因。根据我国《易制毒化学品管理条例》，虽然麻黄碱类复方制剂所含的麻黄碱类物质属于该条例品种目录列管的易制毒化学品，但是麻黄碱类复方制剂本身不属于易制毒化学品（亦称“制毒物品”）。现行的毒品犯罪的司法解释，对于涉及麻黄碱类复方制剂的毒品犯罪案件的定罪量刑问题也都没有作出明确规定。实践中，一些地方由于缺乏办理麻黄碱类复方制剂毒品犯罪案件的经验，同时又找不到明确的法律适用标准，不同程度存在执法不一、打击不力的情况，有必要尽快出台有关规范性文件统一执法，指导办案。2010年底，根据国家禁毒委的建议，为从源头上惩治毒品犯罪，遏制麻黄碱类复方制剂流入非法渠道被用于制造毒品，“两高”和公安部启动《意见》制定工作。2011年，在深入调研和收集案例的基础上，共同研究起草了《意见》稿，广泛征求各方面意见，并召开专家论证会。2012年6月，经综合考虑各方面意见，反复研究修改，“两高”、公安部联合下发通知正式印行该《意见》。
二、《意见》的主要内容及说明
《意见》针对有关问题，作了八条规定。其中，第一条明确了走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等行为的定性问题；第二条明确了利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品行为的定性问题；第三条明确了共同犯罪的认定问题；第四条明确了犯罪预备、未遂的认定问题；第五条明确了犯罪嫌疑人、被告人主观目的与明知的认定问题；第六条明确了制毒物品的数量认定问题；第七条明确了定罪量刑的数量标准问题；第八条明确了麻黄碱类复方制剂的范围问题。
（一）关于走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等行为的定性问题
《意见》第一条分五款，明确了走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等行为的定性问题。
第一款规定了走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等行为构成制造毒品罪的适用标准。根据该款规定，行为人以加工、提炼麻黄碱类制毒物品制造毒品为目的，购买麻黄碱类复方制剂，或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境的行为，应当依照刑法第三百四十七条规定，以制造毒品罪定罪处罚。换言之，行为人购买麻黄碱类复方制剂，或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境，如果有证据证明其是为了制造毒品，那么这类行为就是为制造毒品准备和创造条件，构成制造毒品罪的预备犯。
第二款规定了走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等行为构成非法买卖制毒物品罪、走私制毒物品罪的适用标准。根据该款规定，行为人以加工、提炼麻黄碱类制毒物品为目的，购买麻黄碱类复方制剂，或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境的，应当依照刑法第三百五十条第一款、第三款的规定，分别以非法买卖制毒物品罪、走私制毒物品罪定罪处罚。犯罪的主观方面，往往需要客观证据予以证明。行为人的主观故意不同，适用的罪名也不同。实践中，对于行为人实施购买麻黄碱类复方制剂，或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境的行为定性，应当根据行为人不同的主观故意认定是否构成犯罪以及构成何种犯罪。对于行为人主观上具有制造毒品犯罪故意的，应当适用第一款规定，以制造毒品罪定罪处罚；对于行为人主观上具有非法买卖、走私麻黄碱类制毒物品目的的，应当适用本款规定，以非法买卖制毒物品罪、走私制毒物品罪定罪处罚。
第三款规定拆除麻黄碱类复方制剂包装、改变形态后进行走私或非法买卖行为的定性。根据该款规定，将麻黄碱类复方制剂拆除包装、改变形态后进行走私或者非法买卖，或者明知是已拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂而进行走私或者非法买卖的，依照刑法第三百五十条第一款、第三款的规定，分别以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚。本款规定的“拆除包装”，是指拆除麻黄碱类复方制剂的最小的外包装，包括将瓶装药片倒出，将胶囊从铝箔中拆解等。“改变形态”，是指改变复方制剂作为治疗感冒和咳嗽的药品的物理形态，将药片压碎成粉末，或者将胶囊中的药粉、药物颗粒倒出进行分类包装等。麻黄碱类复方制剂本身属于常用药品，有明确的功能主治、用法用量及包装、规格、性状、成分等。拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂，说明行为人意图改变药品的正常用途。实践中，犯罪分子拆除麻黄碱类复方制剂的包装、改变药物原有形态的行为较为常见，其主要是为了增强隐蔽性，便于携带、运输，并为后续的走私、非法贩卖、加工提炼制毒物品，以及制造毒品犯罪做准备。因此，对于行为人将麻黄碱类复方制剂拆除包装、改变形态后进行走私或者非法买卖，或者明知是已拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂而进行走私或者非法买卖的，一般可以排除走私、倒卖药品等药用目的，应当按照走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚。
第四款规定走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等行为构成非法经营罪、走私普通货物、物品罪等的适用标准。根据此款规定，行为人非法买卖麻黄碱类复方制剂或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境，没有证据证明系用于制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品，或者未达到走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的定罪数量标准，构成非法经营罪、走私普通货物、物品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。麻黄碱类复方制剂既可提炼出制毒物品用于实施制造毒品或者制毒物品犯罪，又是常用药品，其生产、经营、进出口活动应当遵循药品管理法、海关法等相关法律、法规的规定。对于违反国家关于药品管理的规定，未取得药品经营许可证，非法经营麻黄碱类复方制剂，扰乱市场秩序，情节严重的，根据刑法第二百二十五条的规定，可以按照非法经营罪定罪处罚；对于走私麻黄碱类复方制剂，偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，根据刑法第一百五十三条的规定，可以按照走私普通货物、物品罪定罪处罚。相对前面几款规定而言，本款对走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等行为的处理具有一定的兜底作用。该款规定了两种具体情形：一是规定欠缺认定为制造毒品或者制毒物品犯罪的主观要件的情形。实践中，非法买卖或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境，处于交易的中间环节，较难认定其毒品犯罪的主观故意，因此，对于没有证据证明行为人以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的，实施本款所列行为的，就不能按照制造毒品犯罪或者有关制毒物品犯罪定罪处罚，而应当依法以非法经营罪、走私普通货物、物品罪等定罪处罚。二是规定未达到有关制毒物品犯罪的定罪数量标准的情形。行为人非法买卖或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境的行为，符合按照本条第二款规定处罚的主观要件，但因涉案麻黄碱类复方制剂中麻黄碱类物质的含量尚未达到有关制毒物品犯罪的定罪数量标准，不能按照制毒物品犯罪定罪处罚，其行为符合非法经营罪、走私普通货物、物品罪等其他犯罪的，应当依法定罪处罚。例如，对于部分麻黄碱类物质含量稍低、但价格相对较高的麻黄碱类复方制剂，虽达不到制毒物品犯罪的定罪标准，却能够满足按照非法经营罪、走私普通货物、物品罪处罚的条件，如行为人涉案5000盒新康泰克胶囊（每盒12元、含盐酸伪麻黄碱0.9克）含盐酸伪麻黄碱4500克，并未达到非法买卖制毒物品罪的定罪标准5公斤，但其经营数额6万元已超过非法经营罪的立案追诉标准5万元的入罪门槛，则应当以非法经营罪追究其刑事责任。
第五款规定的是犯罪竞合的处断原则。根据本款规定，实施本条第一款、第二款规定的行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。具体而言，实施第一款规定的行为与非法经营罪、走私普通货物、物品罪等其他犯罪竞合的，由于刑法对制造毒品罪的法定刑设置较高，按照制造毒品罪处罚通常较重；实施第二款规定的行为与非法经营罪、走私普通货物、物品罪等其他犯罪竞合的，根据麻黄碱类复方制剂的涉案金额及其中麻黄碱类物质的数量的大小，会出现不同的适用关系。具体而言，根据涉案金额适用非法经营罪等其他犯罪的法定刑高于根据麻黄碱类物质的数量适用有关制毒物品犯罪的法定刑时，则适用非法经营罪等其他犯罪；反之，以有关制毒物品犯罪定罪处罚。
（二）关于利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品行为的定性
《意见》第二条分二款，明确规定了利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品行为的定性问题。
第一款规定行为人以制造毒品为目的，利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的，依照刑法第三百四十七条的规定，以制造毒品罪定罪处罚。
第二款规定行为人以走私或者非法买卖为目的，利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的，依照刑法第三百五十条第一款、第三款的规定，分别以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚。
这里需说明的是，麻黄碱类物质主要有三种特殊用途：一是制造药品，二是合成苯丙胺类毒品，三是作为化工生产中的一种拆分剂（此类用途极少）。利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼麻黄碱类物质后，再次用于制药或者工业生产不但有悖常理，而且成本过高，无此先例。因此，利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼麻黄碱类物质的，一般可以推定其系出于实施毒品犯罪的非法目的。对于其中有证据证明以制造毒品或者走私、非法贩卖制毒物品为目的的，分别按照制造毒品罪、走私制毒物品罪或者非法买卖制毒物品罪定罪处罚。
（三）关于共同犯罪的认定
《意见》第三条分二款规定了涉麻黄碱类复方制剂犯罪中共同犯罪的认定问题。
第一款规定的是制造毒品罪的共同犯罪。根据该款规定，行为人明知他人利用麻黄碱类制毒物品制造毒品，而向其提供麻黄碱类复方制剂，为其利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品，或者为其获取、利用麻黄碱类复方制剂提供其他帮助的行为，构成制造毒品罪的共犯。“提供其他帮助”是指代为购买麻黄碱类复方制剂，为购买麻黄碱类复方制剂者提供经营资质、居间介绍，帮助运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境，或者帮助存储、拆改包装等。
第二款规定的是走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的共同犯罪。根据该款规定，行为人明知他人走私或者非法买卖麻黄碱类制毒物品，向其提供麻黄碱类复方制剂，为其利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品，或者为其获取、利用麻黄碱类复方制剂提供其他帮助的，分别以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的共犯论处。本款与前款规定的客观方面的表现形式相同，区别主要在于行为人的主观故意内容不同。前者行为人具有制造毒品罪的共同故意；后者具有走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的共同故意。
实践中，对为制毒、走私、非法买卖制毒物品犯罪提供运输、存储、拆改包装等帮助行为的人应当作为共犯处理，但是量刑时应考虑其行为性质和在共同犯罪中的作用，予以从宽处理；对于不具备上述主观明知，单纯受雇、受托提供帮助行为的，或者明显处于从属、辅助地位，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。
（四）关于犯罪预备、未遂的认定
《意见》第四条规定了有关犯罪的犯罪预备、未遂问题。根据该条规定，实施本意见规定的行为，符合犯罪预备或者未遂情形的，依照法律规定处罚。这里的“行为”，主要是指以加工、提炼麻黄碱类制毒物品制造毒品为目的，购买麻黄碱类复方制剂，或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境的；以加工、提炼麻黄碱类制毒物品为目的，购买麻黄碱类复方制剂，或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境的；将麻黄碱类复方制剂拆除包装、改变形态后进行走私或者非法买卖，或者明知是已拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂而进行走私或者非法买卖的行为。根据刑法第二十二条和第二十三条规定，“犯罪预备”是指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。“犯罪未遂”是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《意见》之所以在这里对犯罪预备、未遂作出专门规定，是因为根据现行法律规定，麻黄碱类复方制剂本身既不是毒品，也不是制毒物品，属于毒品前体（制毒物品）的前体。实践中，不法分子主观上具有毒品犯罪故意，客观上将麻黄碱类复方制剂作为“准制毒物品”进行走私、非法买卖或者利用其加工、提炼麻黄碱类物质，并进一步制造毒品，虽然可以定性为相应毒品犯罪，但是其相对于通常的走私、非法买卖制毒物品和制造毒品犯罪而言，在社会危害程度上存在一定差别，犯罪形态也理当根据具体情况有所区分。一般情况下，实施本意见规定的行为，原则上应当按照相应毒品犯罪的预备犯、未遂犯论处；对于行为人已经着手实施制造毒品罪或者走私、非法买卖制毒物品罪的犯罪行为，按照实行行为吸收预备行为、重行为吸收轻行为的原则，应当结合具体情况依法认定犯罪未遂或者犯罪既遂。
（五）关于犯罪嫌疑人、被告人主观目的与明知的认定
《意见》第五条规定了如何认定行为人主观目的和明知的问题。根据该条规定，对于本意见规定的犯罪嫌疑人、被告人的主观目的与明知，应当根据物证、书证、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等在案证据，结合犯罪嫌疑人、被告人的行为表现，重点考虑以下因素综合予以认定：（1）购买、销售麻黄碱类复方制剂的价格是否明显高于市场交易价格；（2）是否采用虚假信息、隐蔽手段运输、寄递、存储麻黄碱类复方制剂；（3）是否采用伪报、伪装、藏匿或者绕行进出境等手段逃避海关、边防等检查；（4）提供相关帮助行为获得的报酬是否合理；（5）此前是否实施过同类违法犯罪行为；（6）其他相关因素。
这里需要注意的是，毒品犯罪中判断犯罪嫌疑人、被告人的主观目的与明知，不能仅凭犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，而应当依据犯罪嫌疑人、被告人实施本意见规定行为的过程、方式、涉案麻黄碱类复方制剂查获时的情形等证据，结合犯罪嫌疑人、被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。本条规定的不是对“犯罪嫌疑人、被告人主观目的与明知”的司法推定，而是对行为人主观目的和明知如何进行司法认定所作的提示性规定，即通过重点审查和运用有关证据作出综合判断。
（六）关于制毒物品的数量认定
《意见》第六条分三款规定实施本意见规定的行为构成相应毒品犯罪的数量认定方法。
第一款规定的是，有关行为构成走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪时的数量认定。根据该款规定，实施本意见规定的行为，以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚的，应当以涉案麻黄碱类复方制剂中麻黄碱类物质的含量作为涉案制毒物品的数量。这主要考虑到，麻黄碱类复方制剂是由麻黄碱类物质和其他成分混合而成的药品制剂，其中的麻黄碱类物质才是制毒物品，直接按照涉案麻黄碱类复方制剂数量定罪量刑不科学，也会导致处罚过于严厉，有违罪刑相适应原则。关于含量折算办法，对于正规厂家出产的成品药剂，可结合数量按照其药品批准证明文件中列明的成分、含量进行计算；对于已拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂，则需要进行含量鉴定。
第二款规定的是，有关行为构成制造毒品罪时的数量认定。根据该款规定，实施本意见规定的行为，以制造毒品罪定罪处罚的，应当将涉案麻黄碱类复方制剂所含的麻黄碱类物质可以制成的毒品数量作为量刑情节考虑。这主要考虑到，制造毒品罪的定罪不计算数量问题，但应当将涉案麻黄碱类复方制剂中麻黄碱类物质的含量作为涉案制毒物品的数量予以考虑。尤其是对于由于没有实际制成毒品的案件，可综合考虑相当数量的麻黄碱类制毒物品通常可以制成多少毒品，比照作为对被告人量刑的依据。
第三款规定的是，有关数量累计的问题。根据本款规定，多次实施本意见规定的行为未经处理的，涉案制毒物品的数量累计计算。实践中，犯罪分子为逃避刑事制裁，往往采取“少量多次”、“化整为零”等手段非法贩运麻黄碱类复方制剂。为保障打击效果，对多次实施上述行为未经处理的，应累计计算制毒物品数量。
（七）关于定罪量刑的数量标准
《意见》第七条分二款规定了实施本意见规定的行为构成相关毒品犯罪的数量标准。
第一款规定的是，有关行为以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚的数量标准。根据本款规定，实施本意见规定的行为，以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚的，涉案麻黄碱类复方制剂所含的麻黄碱类物质应当达到以下数量标准：麻黄碱、伪麻黄碱、消旋麻黄碱及其盐类五千克以上不满五十千克；去甲麻黄碱、甲基麻黄碱及其盐类十千克以上不满一百千克；麻黄浸膏、麻黄浸膏粉一百千克以上不满一千千克。达到上述数量标准上限的，认定为刑法第三百五十条第一款规定的“数量大”。以上数量标准，除消旋麻黄碱及其盐类的定罪量刑数量标准以外，主要是参照执行2000年6月最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》、2009年6月“两高”、公安部《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》有关毒品犯罪的数量标准。
第二款规定的是，有关行为构成制造毒品罪不需计算毒品数量。根据本款规定，实施本意见规定的行为，以制造毒品罪定罪处罚的，无论涉案麻黄碱类复方制剂所含的麻黄碱类物质数量多少，都应当追究刑事责任。
（八）关于麻黄碱类复方制剂的范围
《意见》第八条规定了麻黄碱类复方制剂的范围问题。根据本条规定，本意见所称麻黄碱类复方制剂是指含有《易制毒化学品管理条例》（国务院令第445号）品种目录所列的麻黄碱（麻黄素）、伪麻黄碱（伪麻黄素）、消旋麻黄碱（消旋麻黄素）、去甲麻黄碱（去甲麻黄素）、甲基麻黄碱（甲基麻黄素）及其盐类，或者麻黄浸膏、麻黄浸膏粉等麻黄碱类物质的药品复方制剂。上述范围系征求国家食品药品监督管理局相关主管部门意见后划定。“麻黄素”与“麻黄碱”系同一物质的两种称谓。《易制毒化学品管理条例》中使用了“麻黄素”一称，但制药领域及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中使用的都是“麻黄碱”。为求表述严谨，在本意见中使用了“麻黄碱”一称，同时将其“麻黄素”类称谓在括号中注明。
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