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《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的理解与适用
文/刘为波
为依法惩治国家出资企业中的贪污、受贿、挪用公款、渎职等职务犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院于2010年11月26日联合下发了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发［2010］49号，以下简称《意见》）。《意见》对当前国家出资企业中的职务犯罪案件办理中遇到的政策和法律适用问题，进行了较为系统的梳理，提出了具体处理意见。这是“两高”根据刑法的规定和相关政策精神，结合近年来的反腐工作实践，专门就国家出资企业和企业改制这一特定领域、特定环节中的职务犯罪案件的法律适用问题制定的一个重要司法文件。为准确理解、适用本意见，现对《意见》的制定背景和主要内容说明如下：
一、制定《意见》的背景和意义
自党的十四届三中全会以来，特别是在十六届三中全会制定的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出积极推行公有制的多种有效实现形式，大力发展混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式的公有制经济完善目标之后，国有企业改制不断向纵深推进。企业改制在优化国有经济布局和结构、增强国有经济活力、促进国有资产合理流动和重组、提高资源配置效率、实现国有资产保值增值等方面发挥了重要作用。但是，由于多方面的原因，在国有企业重组改制、产权交易、经营管理当中出现了一些隐匿、私分、转移、挪用、贱卖国有资产等违法犯罪活动，造成了国有资产的大量流失和恶劣的社会影响，并在一定程度上影响到了社会对经济体制改革和惩防腐败工作的客观评价。
同时，国家出资企业中的贪污、受贿等职务犯罪活动具有一定的特殊性和复杂性，司法机关办理这类案件经常遇到一些新情况、新问题。比如，刑法中规定的“国有公司、企业”的具体界定；股份制改造后国有资本控股、参股公司中国家工作人员的认定；公司、企业工作人员在企业改制中隐匿公司、企业财物归改制后公司所有的行为的定性处理；公司、企业工作人员利用改制公司、企业的资金担保个人贷款、用于购买改制公司、企业股份的行为的定性处理；国家工作人员在公司、企业改制当中渎职行为的定性处理；国家工作人员身份变化前后实施同类型犯罪行为的处理；改制后国家工作人员主体身份发生变化时收受他人财物的行为的处理等。这些问题涉及法律规定、政策精神、历史条件以及现实情况等诸多因素，实践处理当中在政策法律界限、宽严标准把握、具体罪名适用等方面意见分歧较大。一些性质严重的案件被不当地以轻罪处理或者不作为犯罪处理；一些特定历史条件下形成的一般违规行为，被不当地作为严重犯罪处理。这在一定程度上影响到了刑事打击的力度、公正和效果。为依法妥善处理这类案件，确保国有企业改革的顺利开展，维护国有资产的安全和出资人、企业、职工等各方利益，最高人民法院、最高人民检察院经认真研究，决定就此制定司法文件。
《意见》的出台，具有以下重要意义：第一，国有企业反腐倡廉工作是反腐倡廉建设的重要组成部分，也是当前反腐倡廉建设的重点领域。《意见》明确了利用企业改制隐匿、私分、侵吞国有资产，收受贿赂、徇私舞弊低价出让国有资产以及严重失职致使国家利益遭受重大损失等犯罪行为的处理意见，并结合国家出资企业的实际情况提出了国家工作人员的具体认定标准，有利于将企业改制当中的腐败犯罪纳入反腐败工作总体格局，依法从严惩处。第二，严肃惩处企业改制领域的腐败犯罪，是国有企业改革和发展的重要保证。深化国有企业改革，实现产权多元化，仍然是当前经济改革的重要任务和目标。过去一段时期内，社会上对国企改革存在一些不同看法，甚至对“国有经济有进有退”的改革思路提出质疑，其中一个重要原因是未能有效遏制国有资产流失问题。加大企业改制领域腐败犯罪的打击力度，是国有资产保护和国企改革赢得民意支持的双重需要。第三，《意见》明确了国家出资企业的界定标准，并根据宽严相济刑事政策明确了严重犯罪与一般违规行为的政策法律界限，体现了实事求是的司法立场和打击与保护并重的司法原则，有利于维护企业出资人的合法权益，防止刑罚的不当干预。
二、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的定性处理
国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的定性处理，是实践中普遍反映存在较大争议的一个问题。《意见》第一条从性质认定、数额计算、既未遂标准以及共犯处理四个方面明确了本问题的具体处理意见。
1．性质认定
国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有的行为，《意见》第一款明确应以贪污罪定罪处罚。对此，起草过程中有意见提出，改制中隐匿资产的原因较为复杂，有些是为了给改制重组后的企业发展提供一个有利条件；隐匿资产并转为改制后的公司、企业所有，主观目的是为改制后的企业谋取利益，而非个人谋利；个人股权不同于个人财产，将公司财产转为个人财产存在诸多限制，与表现为个人侵占财产的贪污行为尚有一定差距；以贪污罪定罪处罚，容易导致罪刑失衡，引发职工就业、社会稳定等问题。建议此类行为造成严重后果的，以渎职犯罪处理；未造成严重后果的，可不作为犯罪处理。《意见》未采纳这一意见，主要理由是：（1）依法从严惩处符合国家有关政策精神。中央和国务院相关文件一再强调要把国有企业反腐倡廉工作摆上突出位置，不断加大产权交易这一腐败易发、多发领域的案件查处工作。早在2003年《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》中即明确要求，“对国有资产监督管理机构工作人员、企业领导人员利用改制之机转移、侵占、侵吞国有资产的，隐匿资产、提供虚假会计资料造成国有资产流失的，营私舞弊、与买方串通低价转让国有产权的，严重失职、违规操作、损害国家和群众利益的，要进行认真调查处理。其中涉嫌犯罪的，依法移交司法机关处理”。（2）以贪污罪定罪处罚具有法律依据。此类行为的基本特征是财产所有权已经发生转移，国有资产已经受到实质侵害，且处于行为人的实际控制之下。对于贪污罪中的非法占有，不应狭隘地理解为非法据为己有。行为人将隐匿资产转归改制后企业所有或者处分给其他股东，属于对赃物的具体处置，不影响行为性质的认定。所以，此类行为具有明显的非法侵占国有资产的主观故意，客观上行为人已经实际控制了非法利益，符合刑法关于贪污罪的本质规定。（3）以贪污罪定罪处罚具有一定的实践基础。对此类行为以贪污罪处理，在以往的司法实践中不乏先例。比如，上海王一兵贪污案、江苏束兆龙贪污案经最高人民法院刑二庭编撰后先后于2004年、2005年作为指导案例在《人民法院报》公布。当前对于此类行为的严重危害性以及应当依法治罪在实践中已日渐达成共识，实践中关注更多的是数额计算、既未遂认定等技术性问题。《意见》关于定性问题的规定，不过是对司法实践一般做法的确认。（4）对行为人追究刑事责任有可能对改制后企业的经营和发展造成一定的影响，但该问题属于政策把握问题，《意见》已经充分注意并作了相应规定。至于追究刑事责任是否会引发社会稳定问题，有必要一分为二地看待。实践中，大量群体性事件正是由于企业改制当中的腐败问题本身引发的，而非对腐败问题的查处。
在具体适用本款规定时，应当注意以下问题：
第一，本款规定的行为在客观方面需同时具备两个要件：一是行为人在改制后的企业拥有股份，否则一般应以渎职犯罪处理（见《意见》第四条规定）；二是属于个人或者少数管理层的行为，如出于改制前企业的单位意志，则改制后职工均享利益的行为，一般应以私分国有资产罪论处（见《意见》第二条规定）。
第二，本款规定的行为在主观方面需出于故意。只有采取弄虚作假的手段故意隐匿、侵吞国有资产的行为才构成本款规定的犯罪。改制过程中因工作失误造成资产流失，如因财务账册、资产管理方面的原因造成资产清查不全面、不准确，资产评估价格偏低或者漏估等，或者经地方政府同意将国有资产处分给改制后企业，行为人未实施故意隐匿企业财产的行为，因不符合贪污罪的基本特征要件，不能以贪污罪定罪处罚，其中符合渎职犯罪构成要件的，可以渎职犯罪追究刑事责任。为避免理解上出现偏差，防止打击面的不当扩大，《意见》第四款特别规定：“在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚。”
第三，隐匿债权不影响贪污罪的认定。实践中利用职务便利，在企业改制过程中隐瞒改制企业已到期或未到期债权进而非法占有的现象较为多发。此类行为能否以贪污罪定罪处罚，《意见》起草过程中有过争议，其中争议的焦点在于债权能否成为贪污罪的对象。一种意见认为债权不属于贪污罪的对象，理由是：刑法规定贪污罪的对象是公共财物，对公共财物的范围也作了详细说明，其中并未包括债权；不能直接将“债”等同于“物”，债权只是一种请求权，属于财产性利益；债权具有不确定性，债权能否实现，债权能否转化为财产权，债权人能否实际取得财物，取决于债务人是否实际履行债务；根据罪刑法定原则，在刑法没有明确规定的情况下，不宜将债权纳入贪污罪的对象。经研究，基于下列理由，我们认为债权可以成为贪污罪的对象：（1）民法上区分债权和物权，主要体现的是两者在表现形式和实现方式上的差别，并不否认两者均属于实体性经济利益。从企业的资产构成上看，不仅包括资金、厂房、设备等，也包括了企业的债权等财产性利益。（2）债权是一项受法律保护、具有可预期性的财产性利益。债权被隐瞒、侵占，已经给债权人造成了事实上的利益损失。债权的最终实现情况如何，并不能改变这一事实。（3）刑事司法判断侧重于实质性而非形式性判断，刑法中的财物包括财产性利益，已为刑事司法实践广泛认可。
比如，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，有价支付凭证、有价证券、有价票证等均属盗窃罪的对象；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，商业贿赂中的财物，包括可以用金钱计算数额的财产性利益。基于此、《意见》明确，低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等均属隐匿企业财产的具体行为方式。
2．贪污数额的计算
隐匿改制企业的财产归改制后企业所有，意味着该隐匿财产将为转制后企业的全体股东共享，而非行为人所独有。基于这一特点，实践中对于此种情形贪污数额的认定存在不同意见。为此，《意见》明确，“贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分”。正确理解本规定，需注意把握以下几点：
第一，原则上应全额计算。起草过程中有意见主张以行为人在改制后企业所占股份比例计算贪污数额。理由是：刑法规定贪污数额应以“个人贪污数额”计算；行为人没有完全占有所隐匿财产，也不可能将置于改制后企业中的财产全部占为己有，其实际占有的是其股份所代表的资产，要求行为人对隐匿财产全额负责并不公平；此类行为实际上同时触犯了贪污和滥用职权两个犯罪，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚，滥用职权所造成的国家损失在量刑时可予酌情考虑，但不应计入贪污数额。经研究，我们认为原则上应以行为人隐匿财产的全额计算贪污数额。理由如下：（1）刑法中规定的“个人贪污数额”是针对单个人犯罪这一基本犯罪形态而言的，在认定贪污数额时应注意避免机械理解。对此，最高人民法院2003年下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》已有明确说明，个人贪污数额“在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定”。（2）前述意见将刑法中的“非法占有”等同于“非法占为己有”，割裂了行为与结果间因果关系的整体性，未能充分反映国有资产损失的实际情况，不能全面评价对此类行为的危害后果。（3）此类行为本质上属于贪污行为，人为将其拆解为贪污和滥用职权两个行为，与客观实际不符。非法占有与赃物处分并行不悖，只要未经所有权人同意而非法处置，永久排除所有权人对财物享有的所有权的，即构成非法占有。至于赃物的最终归属，不影响行为性质的认定。（4）至于责任承担上的公平性问题，应当具体案件具体分析，个人所占股份比例情况，在量刑时可予酌情考虑，但不得据此随意更改数额认定的一般规则。此外，实践中还存在按照在案被起诉的共同参与人所占全部比例计算贪污数额的情形，此做法同样是错误的，应予纠正。
第二，作为例外，国有股份所占比例部分可予扣除。在坚持全额认定的基础上，对于改制后公司、企业仍保留有国有股份的，认定贪污数额时可按比例扣除归于国有的部分。其基本立足点在于是否造成了国有资产损失。
第三，行为人在改制前企业已经占有股份的，不影响贪污数额的认定。起草过程中有意见提出，行为人在改制前企业占有股份的，在认定贪污数额时应按照其所占份额作相应扣减；否则，与贪污罪所要求的非法占有他人财产这一本质特征不符。《意见》未采纳这一意见，主要考虑是：（1）该意见混淆了股权和企业法人财产权两个概念。股东出资后依法享有出资者的权利，但对其出资不再享有所有权，更无权直接处分企业财产。企业作为民事行为主体，具有独立的财产权，行为人非法侵占企业财产，同样属于侵占他人财产。（2）所侵占的企业财产与行为人的股权并无直接对应关系，其股权利益并不因为侵占行为而必然遭受相应的损失。
3．既、未遂的认定标准
贪污罪既、未遂的认定，理论上有多种观点，实践中采用的标准主要是“控制说”，该标准也得到了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的确认。《纪要》规定，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。以此为基础，《意见》作出了进一步规定，“所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理”。适用本款规定，应注意把握以下几点：
第一，对“控制说”的修正。较之于“控制说”的一般立场，《意见》部分借鉴吸收了“失控说”的有关主张，即在实际控制之外增加了国家出资企业改制已经完成的可以认定为犯罪既遂。对此，有意见提出，企业改制已经完成不必然意味实际控制，建议删去该部分内容。经研究，“控制说”立场较为稳妥，是多数情况下应予坚持的一项认定标准，但是在具体适用时要注意避免机械理解。企业改制有其特殊性，表现为企业改制完成以后，原国有出资人已经退出，改制前企业已为改制后企业取代，所隐匿财物已“无人”监管，也“无法”归还，《意见》从被改制企业和国资监管部门已经失去控制的角度，将企业改制已经完成的情形推定为犯罪既遂，有其合理性和必要性，故未作修改。
第二，贪污债权的既、未遂认定。起草过程中有意见提出，表现为隐匿债权的贪污行为较为特殊，隐匿债权并不意味着实际控制了债权背后的财物，故建议《意见》将明确隐匿债权的行为以贪污未遂处理。《意见》未另行对此作出规定，主要是考虑到根据现有规定可以解决以债权为对象的贪污既、未遂的认定问题。首先，债权尚未实现的，根据控制说标准通常可以认定为贪污未遂；其次，债权尚未实现，但企业改制已经完成的，同样有必要认定为贪污既遂。因为不同于其他情形的贪污行为，在此种情形下国有资产的损失业已造成。所以，尽管以债权为对象的贪污行为具有一定的特殊性，但《意见》规定的精神仍需坚持，不能将贪污债权的行为一概按未遂处理。
第三，贪污不动产的既、未遂认定。不动产与动产在所有权的设立、转让方式上有所不同，物权法规定不动产实行登记转让制度。据此，有意见认为，未对不动产的产权进行变更登记的，意味着不动产所有人依然依法享有不动产的所有权，故贪污不动产应以是否办理了产权变更登记手续作为贪污罪的既、未遂认定标准。我们认为，该意见注意到了不动产移转的特殊性，但是片面强调这种法律意义上的移转明显不妥。首先，刑法上的非法占有与物权法上的合法所有有所不同，非法占有目的的实现并不以得到法律确认为条件，是否在法律上取得了不动产的所有权，并不能对事实上已占有不动产的认定构成障碍。实际上，通过登记所达成的法律意义上的移转，因其行为的违法性在民法上同样无效。而在民法上不具有合法性的赃款赃物、违禁品等，却同样可以成为财产犯罪的对象。其次，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定”。尽管该规定针对的是受贿，但其精神同样适用于贪污等财产犯罪。所以，贪污不动产的既、未遂认定，关键问题不在于是否仍需适用“控制说”标准，而是在于如何结合不动产移转的特殊性稳妥地把握和认定是否形成了实际控制。办理了变更登记手续或者在事实上转移了占有的，均可认定为贪污既遂，而不应在本《意见》规定之外另设标准。
4．共犯处理
《意见》规定，“第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处”。本规定只是对刑法第三百八十二条第三款关于“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”的一般性规定的重申。在具体办理案件时，需结合《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》和《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》有关规定进行具体认定，即：（1）非国家工作人员与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处；（2）非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪：（3）非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。
《意见》起草过程中有意见建议将本款中的“第一款规定以外的人员”直接表述为“非国家工作人员”。考虑到贪污罪的主体包括国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员两部分，故未采纳。
三、关于国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司所有的行为的定性处理
公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财物归职工集体持股的改制后公司所有的行为的性质认定，是司法实践中较为棘手的一个问题。对此，《意见》第二条第一款规定，“国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚”。在具体适用本规定时，需注意以下几个问题：
第一，关于行为主体。起草过程中有意见指出，职工集体持股必然意味着行为人本人同时持有股份，本规定与第一条规定的区分界限是否清楚，两者是否存在竞合之处存在疑问。经研究，我们认为，两者的界限是清楚的，并不存在竞合。私分国有资产罪与贪污罪的区分关键在于单位行为还是个人行为，而不仅仅是行为人本人是否持有股份。为此，《意见》在行为主体的表述上对“国有公司、企业”予以了特别强调。
第二，关于持股比例。起草过程中有意见提到了持股比例的问题，指出管理人员持大股，职工集体持小股，如总经理占股90％，其他职工总计占股只有10％，以私分国有资产还是贪污定罪，值得进一步推敲。经研究，这里确实存在一个具体情况具体分析的问题，但是，鉴于实践中的持股情况较为复杂，通常的做法都是管理层持大股，很难确定一个可行的数量标准在持股比例上画一个硬性的杠杠，来对私分国有资产和贪污进行明确区分。而如果仅用“大”、“小”这样的模糊用语又起不到区分的作用，故《意见》仅作定性规定，不作量化规定，明确原则性的处理意见，对于数额比例明显极端的个案的处理，则留待司法实践根据案件具体情况灵活掌握。
第三，关于职工集体持股。起草过程中有意见提出，职工集体持股不是一个明确的法律用语，需进一步明确。为此，《意见》第二款规定：“改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，依照本意见第一条的规定，以贪污罪定罪处罚。”本款规定有两方面的意义：一是通过明确管理层或者少数职工持股的情形应以贪污罪定罪处罚，来间接说明职工集体持股的含义；二是为前述虽然名为职工集体持股但持股比例极小的案件进行实质理解进而以贪污处理提供参考。在职工集体持股的理解当中，还应注意这里的职工是指改制企业中的职工，行为人将改制当中隐匿的财产通过再次股权分配处分给改制后企业职工的，则属于赃物的处分问题，不能理解为职工集体持股。
综上，私分国有资产罪和贪污罪的区分关键在于单位行为还是个人行为。企业领导集体研究决定并由单位统一组织实施，在企业内部一定程度公开，企业不同层面的多数人员获得利益的，一般应当认定为私分国有资产罪；少数人共同实施，企业其他人员不知情或者不知实情，分取利益范围以参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等少数某一层面的人员如企业管理层为限的，一般应当认定为贪污罪。其中，部分共同贪污犯罪人未分取赃物或者将赃物交给共同犯罪人之外的个别其他人的，不影响贪污罪的认定。
四、关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款，用于购买改制公司、企业股份的行为的定性处理
对于国家出资企业工作人员使用改制企业的资金担保个人贷款，用于购买改制公司、企业股份的行为、《意见》第三条明确了性质认定、数额计算和政策把握三个方面问题的处理意见。
第一、关于性质认定。《意见》第三条第一款规定：“国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份，利用职务上的便利，将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的，依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定，以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。”本款规定主要参考了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定的两点意见，即（1）挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚；（2）申报注册资本是为进行生产经营活动做准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。在理解本款规定时，需注意担保物的范围问题。我国刑法仅规定挪用公款罪而未规定挪用公物的刑事责任，尽管挪用公物作担保同样会使被挪用单位面临同样的损失风险，但从司法解释的角度，不宜对公款的理解作过度引申，故《意见》将挪用的对象限定为资金或者金融凭证、有价证券等资金凭证。
第二，关于挪用数额的计算。《意见》第三条第二款规定：“行为人在改制前的国家出资企业持有股份的，不影响挪用数额的认定，但量刑时应当酌情考虑。”本款规定与前述贪污数额的计算道理相同，故不再赘述。
第三，关于政策把握。《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》、《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》等文件一再强调，经营管理者筹集收购国有产权的资金，要执行《贷款通则》的有关规定，不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等。尽管如此，实践中仍反映，由于国有企业改制政策性较强，一些地方出台的政策与中央政策存在一定出入，鼓励、支持甚至要求管理层持大股，并为此提供了相关配套措施。一些管理层人员在个人无资金又无法筹集到入股资金的情况下往往会陷入两难境地：如临时借款入股后把款转出归还，可能涉嫌抽逃注册资金罪；如果利用企业资产来入股，可能涉嫌挪用公款或挪用资金犯罪。在此种情形下要么改制无法进行，要么会让经营者涉嫌犯罪。原管理层人员为了加快企业改制进程，有的直接用企业资金入股，有的用企业资金、财产担保贷款入股，其中不少还得到了地方政策的认可或者有关部门的批准。经研究，此种行为是特定历史条件下的产物，而且基于地方政策实施的行为也不完全符合挪用公款罪的构成特征，故未造成实际财产损失的可不作为刑事犯罪处理。有鉴于此，《意见》规定：“经有关主管部门批准或者按照有关政策规定，国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的，可以视具体情况不作为犯罪处理。”此外，实践中还存在单位集体研究决定实施本条规定行为的情形，对此，应在对是单位行为还是个人行为进行实质判断的基础上进行具体认定。
五、关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的定性处理
企业改制和产权交易当中滥用职权、徇私舞弊、低估贱卖国有资产、收受贿赂的现象较为严重，法律适用上也存在诸多问题。为依法惩处此类犯罪，《意见》第四条作了以下几个方面的规定：
第一，关于国有公司、企业人员失职罪、国有公司、企业人员滥用职权罪的认定。《意见》第四条第一款规定：“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。”在适用本款规定时需特别注意，本款规定对刑法第一百六十八条规定作了一定程度的扩张解释，即将刑法第一百六十八条关于“造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的”表述调整为“致使国家利益遭受重大损失的”。据此，造成国有控股、参股公司重大经济损失的同样可以构成本罪。主要考虑是：（1）随着国家出资企业产权多元化的逐步实现，机械地理解刑法本条规定中的“国有公司、企业破产或者严重损失”的含义，将导致本罪在实践中基本无法适用。（2）《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》已对刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员的认定问题进行了明确，即国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。（3）为保持协调一致，有必要适当转换损失认定的角度。问题的关键不在于损失具体发生在何种企业，而在于国有资产是否受到了损失。发生在国有独资公司还是国有控股、参股公司，在某种意义上只是直接和间接的不同而已。
对于本款规定，起草过程中有意见建议，增加“造成国家出资企业破产或者严重损失”的文字表述，以便与刑法规定保持一致。《意见》未采纳这一意见，主要考虑是：（1）国家出资企业改制后不一定还是国家出资企业，不好说是给国家出资企业造成了损失。（2）改制过程中所造成的损失，主要体现为国有出资者的损失，公司本身未必有什么损失。比如，资产被低估，受到损失的是股权出让者的利益，而公司资产保持不变。（3）联系前后文，这里的国家利益显然是指经济利益或者说是国有资产及其收益，实践中对于损失后果的判断还是会从具体的经济损失入手，文字上未作表述不会造成实践中的误解。
第二，关于徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的认定。《意见》第四条第二款规定：“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十九条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。”本款规定与刑法第一百六十九条的规定基本一致，其核心内容在于出售对象为“本人未持有股份的”企业，这也是本罪区别于贪污罪的关键所在，即行为人是否直接从低价折股或者低价出售国有资产当中获取了非法利益。
起草过程中有意见提出，根据本款规定可以推断出行为人本人持有股份的，应一概以贪污处理。而一概以贪污处理特别是在行为人持股比例极小的情形下仍以贪污处理，是否科学、合理，不无疑问。经研究，现表述的确存在不完整的地方，即未对本人持有股份的情形提出处理意见。此种情形有作贪污处理的余地，但一概作贪污处理明显不妥。同时，如果删去“其本人未持有股份的”的限定，即意味着排除了认定贪污的可能，同样存在问题。权衡利弊，尽管现表述不够完整，但作为一项原则性规定并无大碍，司法实践中可应视具体情况灵活掌握。
另有意见提出，本款规定不够全面，实践中收购国有资产的企业在注册登记上未必都是行为人本人持股的企业，但这些企业与其存在直接的经济利益关系，如行为人实际控制的企业或者其特定关系人的企业等。这些企业或者企业持股人获利，与其本人获利并无实质不同，理当以贪污罪定罪处罚。经研究，该意见与《意见》第一条规定的精神一致，为了避免因本条第二款规定而引起不必要的误解，《意见》第四条第三款作了进一步的说明，即“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算”。对于本款规定中的“特定关系人”，实践中需注意从严掌握。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，特定关系人是指“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。据此，认定是否属于“特定关系人”，关键在于该第三人是否与行为人有共同利益关系。这里的共同利益关系，主要是指经济利益关系，不得将一般的同学、同事、朋友、亲戚关系理解为共同利益关系。这也是《意见》规定此类行为以贪污罪处理的重要依据所在。
第三，关于企业工作人员渎职犯罪与受贿罪的竞合处理。这是司法实践中长期悬而未决的一个问题。此情形究竟以一罪还是数罪处理，理论界和实务界一直存在不同意见。其中，主张数罪并罚的主要理由是：（1）受贿与渎职在犯罪构成上相互独立，渎职并不必然受贿，受贿也不当然渎职。受贿罪中的为他人谋利要件，并不要求实施具体行为，而且即便实施了具体行为，也还存在正常行使职权和非正常行使职权之分。（2）实行数罪并罚具有一定的司法解释先例。比如，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。（3）主张一罪处理的依据主要是牵连犯理论，该理论因其固有的缺陷正在受到越来越多的批评，而实行数罪并罚可以克服这些不足，更有利于罪责刑相适应原则的贯彻。《意见》持择一重罪处理的意见，规定“国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂，同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。主要考虑是：（1）理论上，牵连犯择一重罪处理仍然是一项广为接受、广泛认可的刑事司法原则；（2）立法上，刑法第三百九十九条针对徇私枉法等渎职犯罪规定的择一重罪处理意见，具有直接参考意义，在无充分理由的情况下，为确保法律适用的统一性，对于其他渎职犯罪理当准此执行；（3）司法评价上，本条规定的“徇私舞弊”在刑法规定中要么是定罪要件、要么是量刑情节，择一重罪处理可以避免重复评价；（4）刑罚后果上，数罪并罚不一定量刑就重，择一重罪处理反而更具弹性，一些受贿数额不是很大，但危害后果极为严重的犯罪，择一重罪处理反而更有利于罚当其罪。所以，尽管现在理论上和实践中对渎职与受贿竞合处理问题存在不同看法，但是具体到刑法第一百六十八条、第一百六十九条规定上，择一重罪处理明显更为合理。
六、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪处理
实施犯罪过程中行为人主体身份发生变化，在职务犯罪案件中较为典型，在国家出资企业这一领域尤为突出。有鉴于此，《意见》对相关问题的处理作了具体规定，主要有以下几个方面：
第一，关于主体身份变化前后实施同类型犯罪行为的处理。起草过程中有意见认为，此情形属于连续犯，应适用犯罪行为终了时触犯的罪名定罪处罚。比如，改制前具有国家工作人员身份时利用职务便利侵占企业财物，改制后不再具有国家工作人员时继续利用职务便利侵占企业财物的，应根据改制后触犯的罪名即职务侵占罪定罪处罚。《意见》持数罪处理意见，规定“国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚”。主要理由是：犯罪行为不同于客观行为，对于刑法基于不同主体身份而将同类型行为规定为不同犯罪的，应当将其视为性质不同的犯罪行为。而连续犯仅针对同种犯罪行为而言，故本款规定情形不属于连续犯。适用本款规定时，在具体执行和量刑上可能会出现个别不合理现象。比如，行为人在改制前或者改制后的行为，均未达到职务犯罪的立案标准，但总数额却达到任何一个罪名所要求的数额，对这样的行为将不能作为犯罪处理。我们认为该问题属于立法问题，既然刑法按主体身份将相关行为规定为不同犯罪，司法中不宜随意变通。
第二，实施某一职务侵占行为但前后主体身份发生变化的处理。此情形的特点在于实施了一个职务侵占行为但先后利用了国家工作人员和非国家工作人员两个不同身份的职务便利。对此，《意见》明确应以贪污罪定罪处罚，主要考虑是：（1）此情形同时触犯了贪污罪和职务侵占罪两个罪名，但实质上只有一个行为，可以作想象竞合犯理解。根据想象竞合犯择一重罪处理的原则，应以贪污罪处理。（2）此情形不同于共同犯罪中多个犯罪主体分别利用不同身份的职务便利，无须区分不同身份的职务便利的作用主次分别论罪。（3）以贪污处理，可以与《意见》第一条第二款关于企业改制完成后即视为既遂的规定在逻辑上保持一致。
第三，关于主体身份变化之后收受贿赂行为的处理。《意见》规定，“国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益，事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物，或者在身份变化前后连续收受请托人财物的，依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪定罪处罚”。本款规定主要是《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》确定的原则的具体运用。《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》分别规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚；国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。
起草过程中有意见提出，上述司法文件规定的“事先约定”要件主要依靠行、受贿双方的口供，实践中很难认定，建议删去“事先约定”要件，或者明确只要具备了利用职务便利为他人谋取利益和收受贿赂两点，即可推定成立受贿。经研究，首先，收受财物与国家工作人员的职务之间存在关联，是受贿罪的内在要求。对于不再具有国家工作人员身份的人收受财物的行为，有必要通过“事先约定”这一纽带建立这种联系；否则，很有可能会造成客观归罪。而且，受贿罪属于国家工作人员的职务犯罪，将不具有国家工作人员身份的人收受财物的行为一概认定为受贿罪，与受贿罪的主体构成要件也不符。其次，仅根据有身份时为他人谋利和无身份后收受他人财物两点，尚不足以排除双方无“事先约定”的情形。在对相关犯罪尚无举证责任倒置的法律规定的前提下，以司法文件的形式确立推定制度，法律依据不足，亦与无罪推定的刑事诉讼原则相抵触，故《意见》未予采纳。
在理解本款规定的“身份变化前后连续收受请托人财物”时，应注意与第一款规定的区分。第一款规定的是分别利用不同主体身份的不同职务便利实施了数个行为，故应实行数罪并罚；本款规定的是只利用了国家工作人员的职务便利为他人谋取利益，实施了一个受贿行为，故应以受贿罪一罪处理。如同时又利用了非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益收受贿赂的，则应适用第一款的规定，实行数罪并罚。
此外，《意见》起草过程中还对企业改制完成的时间界点进行了讨论。企业改制一般历时较长，需经改制方案审批、清产核资、财务审计、资产评估、进场交易、签订产权转让合同、产权交割、工商登记变更等多个环节，企业改制过程中各个环节都有可能发生职务犯罪。鉴于实际情况的复杂性，难以规定一个一体适用的认定标准，而如何确定国有企业改制的完成时间，又关系到主体身份、行为性质及犯罪既、未遂认定等定罪量刑的重要问题，故《意见》未作规定，而是留给司法实践自行掌握。从讨论情况来看，主要存在形式认定和实质认定两种意见的分歧。形式认定意见主张以变更登记为准。鉴于实践中办理登记手续通常都有很长的时滞性，改制企业虽然尚未办理变更登记，但由于产权交割已经完毕，产权交易已经完成，经营管理已经实际发生变化，公共管理活动已经不复存在，故我们基本倾向于实质认定的意见，即变更注册登记之前，产权交易已经完成的，可以实事求是地视为企业改制已经完成。同时，需要注意避免认定标准过于靠前。比如，有意见提出以“产权交易合同生效”为改制完成的认定标准。很明显，合同生效不意味着产权已经交割、公司性质已经发生变化，相关改制工作并未最后完成，仍具有不确定性，仍有相关的公务活动需要继续处理，故该意见存在不妥之处。
七、关于国家出资企业中国家工作人员的认定
国家出资企业中受委派从事公务的国家工作人员是司法认定中的一个难点，也是《意见》拟重点解决的一个问题。《意见》第六条从委派形式、委派主体及双重身份三个方面对该问题进行了明确。其中，核心内容体现在第六条第二款关于委派主体的规定上。据此规定，过去通常认为不属于国家工作人员的部分“间接委派”人员将有条件地纳入委派人员的认定范畴。分别说明如下：
1．委派形式
本问题在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》已有原则性规定，考虑到实践中在该问题的理解和处理上还存在一定偏差，故《意见》予以进一步明确。《纪要》规定，“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论”。实践中反映《纪要》对于以下问题的处理不够明确，即行为人的任职由作为国有单位的委派方提名后，再由被委派方按照自己的内部程序进行选举产生的情形能否认定为国家工作人员。对此，一种意见认为，尽管此类人员在任职期间，也代表国有投资方的利益，但其任职并非基于国有单位的委派，而是经所在企业的选举产生，其任职体现的是企业决策机构的整体意志，也是全体投资人共同意志的反映，其代表的不仅是国有出资人的利益，更重要的是代表公司的整体利益，故此类人员不宜认定为国家工作人员。
经研究，对于委派的内涵及外延，应从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可；二是实质特征，需代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即国有单位意志的直接代表性。随着企业治理体系的健全与完善，企业的董事会成员和总经理均需由股东会选举或者董事会决定（国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派者除外），而国有出资单位依法仅享有提名、推荐权。如依照上述意见，将从根本上排除在刑事司法中认定受委派从事公务人员的可能性。区分是否委派的关键不在于行为人管理职位的直接来源，而是在于其管理职位与相关国有单位的意志行为是否具有关联性和延续性。此种情形中行为人之所以能够在非国有企业中的经营管理层获得职位，与国有出资单位的指派密不可分。具体依照何种程序、形式取得非国有企业的管理职位，对于成立委派与否的认定不具有决定性意义。故此，《意见》第六条第一款明确，“具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”。
2．委派主体
股份制日益成为公有制主要实现形式的当下，实践中存在大量多次委派、层层委派的情况，如何在兼顾企业改制实际、国有资产保护和处罚公平的基础上，依法妥善地认定国有资本控股、参股公司中的国家工作人员，是当前亟须解决的一个问题。对此问题的处理，《意见》研究起草过程中主要有以下几种思路：
第一、修改刑法，统一罪名，取消区别身份分别论罪的现有立法，实行公有制经济和非公有制经济的一体化保护。经研究，该思路体现了刑法修改完善的发展方向，但从目前情况来看条件尚不具备，时机尚不成熟：一是国家出资企业的股权结构、治理体系与现代企业制度要求还有差距，需要进一步发展完善；二是考虑到法定刑配置的发展趋势，平等保护将直接意味着降低对国家出资企业中国家工作人员的求刑标准，与从严惩治腐败的政策要求不符。
第二，重新解释刑法中的“国有公司、企业”，将国有控股公司视同为国有公司。该意见认为，在国有控股公司、企业中从事管理工作的人员，除受非国有单位委派到国有控股公司、企业，代表非国有投资主体行使职权的人员外，应以国家工作人员论。受国有控股公司、企业委派到公司、企业，代表受委派的国有控股公司、企业从事管理工作的人员，也应以国家工作人员论。理由是：（1）国有控股公司，企业中，国有资本占主体地位，在其各级下属公司、企业中也通常以国有资产为主，甚至有的国有公司、企业在改制时整体划归国有资本控股的上市公司；（2）国有控股公司、企业兼具社会公共目标和经济目标，以经济目标支撑社会公共目标，涉及国家经济命脉和国家经济安全，应加强对其中国有资产的保护力度；（3）国家对国有控股公司的管理、统计与纯国有公司、企业没有差别，如财政部统计经济运行情况时将国有企业和国有控股企业一并统计；（4）严格意义上的国有独资公司、企业已经很少，对国有控股公司、企业的管理人员不以国家工作人员论，刑法规定受委派从事公务的国家工作人员的立法意图将落空。经研究，该意见充分考虑了当前企业改制的实际情况，但是存在诸多法律上和操作上的障碍：（1）公司法上的障碍。公司法赋予了公司独立的法律人格特别是公司的财产所有权，以出资者的控制地位来判断公司的性质是否妥当，其他投资主体的地位、出资、权益如何体现，都将成为问题。（2）刑法规定上的逻辑障碍。依据刑法第九十三条第二款规定，“国有公司、企业······委派到非国有公司、企业······从事公务的人员······以国家工作人员论”。这里的非国有公司，在逻辑上一般应当是国有资本控股、参股公司，因为只有在存在国有资本出资的情况下才谈得上委派工作人员从事管理、监督等公务问题。（3）刑事司法的现实障碍。根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的意见，可以推断出国有资本控股或参股公司本身不属于国有公司。（4）司法判断、操作上的障碍。如何确定控股的量化标准，这在理论上和实践上始终都是一个问题，尤其是考虑到股权份额的易变动性及由此导致的控股与否的不确定性。
第三，对委派主体作适度扩张解释。这也是《意见》所持意见。《意见》第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”主要理由是：（1）大型国企改制后管理运营模式尚未发生大的转变，管理人员的身份和职责也基本没变。“二次委派”不属于委派的传统认定模式，没有反映这一实际情况。（2）根据党管干部的组织原则，改制后企业一般设有党委，并由本级或者上级党委决定人事任免。（3）以国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织决定作为联结点，既反映了当前国家出资企业的经营管理实际，又体现了从事公务活动这一认定国家工作人员的实质要求，可以保证认定范围的正当性、确定性和内敛性。
起草过程中有意见指出，根据企业国有资产法第二十二条、第十一条的规定，国家工作人员是指履行出资人职责的机构依照法律、行政法规以及企业章程的规定，任免或者建议任免国家出资企业的有关人员。其中，履行出资人职责的机构包括：国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构；国务院和地方人民政府根据需要，授权代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责的其他部门、机构。据此，只有受国资委等国家机关委派的人员才属于国家工作人员。经研究，该意见主要是基于行业管理的立场得出的结论，其确立的国家工作人员的范围明显过窄，与刑法规定和客观实际均不符合。如刑法第九十三条规定，委派主体既包括国家机关，也包括国有公司、企业、事业单位，故未采纳。另有意见提出，本款规定法律依据不足，将国有资产管理行为视为公务行为值得推敲，也不符合现代企业制度和公司治理要求。经研究，将国有资产的监督、经营、管理职责理解为公务活动，符合当前国家出资企业的实际情况，也是司法实践的一贯做法，当前情况下将此类人员作非国家工作人员处理反而可能造成更大的不公，故未采纳。
在具体适用本款规定时，应注意以下几个问题：（1）关于负有管理、监督国有资产职责的组织。这里所谓的“组织”，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。（2）关于代表性。有无代表性是认定委派来源的一个内含要件。虽经有关组织研究决定，但任职与该组织没有必然联系，被委派人对该组织亦无职责义务关系的，不应认定为国家工作人员。（3）关于公务性。国家出资企业的公务活动主要体现为国有资产的组织、领导、监督、经营、管理活动，企业中的具体事务活动一般不应当认定为公务。（4）关于国家出资企业的分支机构。在公司、企业还是在其分支机构，在法律意义上对于国家工作人员的认定并无必然关联，鉴于国家出资企业中普遍存在分支机构，故《意见》特别加以说明。对此，相关文件也有明确规定。比如，《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第二条规定：“本规定适用于国有独资企业、国有控股企业（含国有独资金融企业和国有控股金融企业）及其分支机构的领导班子成员。”
3．双重身份
国有公司、企业改制为国有控股、参股公司后，国家持有部分股份，行为人也持有部分股份，行为人在改制后企业中任职不仅代表其本人或者他人的意志，同时又代表国有出资主体的意志的情形下，能否认定其为国家工作人员，实践中存在意见分歧。对此，《意见》明确，“国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定”。主要考虑是：尽管此情形下行为人具有多重代表性，作为国家出资企业的经营管理人员，首先需要代表企业的利益；作为国有出资主体的委派人员，又需要对国有出资主体负责；作为实际出资人，又具有个人利益的代表性；但是，三种利益又是协调一致的一个整体，不能人为割裂，更不能相互否定。
此外，实践中还存在一种委派情形，国有企业改制后，不再含有任何国有股份，但是出于习惯等原因，原主管部门仍然以行政审批方式任命企业负责人。鉴于此种情形较为特殊，仅属特例，故《意见》未作规定。讨论中倾向于根据具体从事的活动是否具有公务性质进行具体认定，一般情况下因不存在国有资产监管这个前提，无从谈起公务活动，故可不认定为国家工作人员。但是，党政部门出于公共管理活动需要而委派从事公务活动，如党团工作、特定时期的整改监督等，仍应认定为国家工作人员。
八、关于国家出资企业的界定
国家出资企业的界定，直接关系职务犯罪的主体和对象认定问题，因而具有基础性意义。《意见》第七条对国家出资企业的理解和界定问题进行了明确，具体如下：
第一，关于国家出资企业的范围。根据企业国有资产法的规定，《意见》明确，国家出资企业包括“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”《意见》首次引入“国家出资企业”这个概念，意在廓清本意见的适用范围。起草过程中有意见提出，将国有参股公司特别是国有参股比例极小的公司一概认定为国家出资企业，是否妥当？经研究，企业国有资产法对于国有参股公司是基于有无国有股份而非国有股份比例大小进行规定的，而且《意见》对于国家出资企业的界定，目的在于为国家工作人员的认定提供一个基础条件，国家出资企业中的工作人员并不必然就是国家工作人员，故不存在扩大认定范围的问题。
第二，关于刑法中的“国有公司、企业”的理解。鉴于该问题较为复杂，意见分歧较大，故《意见》未予明确说明。但是，《意见》第七条第一款将国有独资公司、国有独资企业与国有资本控股公司、国有资本参股公司并列规定，实际上间接说明了刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企业。这也是长期司法实践中一贯掌握的标准，该意见从《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》也可以得到推断：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”《关于划分企业登记注册类型的规定》对此也有着明确的规定，“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织”。
第三，关于国家出资企业的界定。办理企业改制（脱钩）相关职务犯罪特别是贪污犯罪案件，经常遇到企业注册登记中的资金来源与实际出资不符、企业实际出资情况不清楚以及出资人各方均未实际出资等产权性质难以界定的问题，而企业的性质界定，又往往关系到罪与非罪、此罪与彼罪的认定。为此，《意见》明确了三点原则性意见：一是国家出资企业不清楚的，遵循“谁投资，谁拥有产权”的原则进行界定；二是企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，根据实际出资情况确定企业的性质；三是企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。该三点意见，主要参考了相关行政法规、规章等文件的规定。比如，《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》规定，产权界定应遵循“谁投资，谁拥有产权”的原则进行。在界定过程中，既要维护国有资产所有者及经营使用者的合法权益，又不得侵犯其他财产所有者的合法权益。产权纠纷的处理应本着实事求是、公正、公平的原则依法进行。《《企业国有资产所有权界定的暂行规定》的说明》中明确，在所有权界定中，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产的性质，而要追溯企业初始投资的资金来源，按各种经济成分“谁投资，谁所有，谁收益”的原则确定。《国家工商行政管理局关于核定企业经济性质有关问题的答复》强调，重新核定企业的经济性质应重新审查企业开业登记时提交的文件材料所反映的财产所有权、资金来源、分配形式，分别情况予以处理。
我国企业的发展经历了一个特殊的历史时期，企业资产的积累又涉及投资、经营管理、优惠政策以及劳务积累等多种因素，在依据前述三点原则意见具体界定企业性质时需格外慎重。根据相关规定，对于下列情形一般可以视为国家出资企业：（1）由国家出资企业以银行贷款或者借款等形式筹措资金开办的公司、企业；（2）由国家出资企业担保借款创办、按照国家出资企业注册和经营管理的公司、企业；（3）国家出资企业开办、按照国家出资企业注册和经营管理，以所开办的公司、企业名义筹措资金开展经营的公司、企业。
起草过程中有意见提出，企业国有资产法是依据国有资本在企业出资的不同份额来对国家出资企业进行规定的，但这种出资关系只能体现在国家对于一级企业的出资。经研究，该意见主要是从行业管理以及企业法人财产权的角度提出的。据此意见，多数含有国家资产成分的企业都将不属于国家出资企业，这既不符合刑法第九十三条规定的精神、国家出资企业的实际经营情况以及长期以来刑事司法实践的一贯做法，也不利于国有资产的保护，故未采纳。
九、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻
很长一段时期内，企业改制工作主要是在政策主导、行政指令下边摸索边开展的，企业改制中国有资产流失除了行为人恶意侵占之外，还有政策理解、工作方法、客观条件等方面的原因。比如，一些地方不计转让价格和收益，下指标、限时间、赶进度，集中成批向非国有投资者转让国有产权等。办理企业改制相关职务犯罪案件时，在坚持依法从严惩治严重腐败犯罪的同时，要注意全面、客观、历史、发展地看待问题，做到有利、有理、有节，确保法律效果和社会效果的高度统一。为此，《意见》第八条专门规定了宽严相济刑事政策的具体贯彻问题，要求“综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素，注意具体情况具体分析，严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限”，并分别对从严情形、从宽情形和财产刑适用作出了具体规定。分别说明如下：
第一，关于从严情形。保持惩治腐败的高压态势，依法从严惩治腐败，是我国惩治和预防腐败工作的一项长期政策。对于发生在国家出资企业领域和企业改制、产权交易环节，主观恶意明显，严重损害国家和职工利益，社会影响恶劣，群众反映强烈的贪污贿赂、徇私舞弊、失职渎职等严重职务犯罪，要坚决依法从严惩处；在从轻减轻处罚情节的认定标准、减轻处罚的幅度、缓刑、免予刑事处罚适用上要依法从严掌握。
第二，关于从宽情形。特定历史条件下由于政策等原因造成的国有资产流失问题，如出于完成改制任务、盘活资产、安排就业等原因以“零资产”转让或者提供各种优惠条件等，在清产核资、资产评估过程中没有弄虚作假，行为人没有明显主观犯意，总体上不具有社会危害性，或者情节较轻、危害不大的，应当尽量采取民事、行政手段加以解决，慎用刑罚。为此，《意见》规定：“对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。”
第三，关于财产刑适用。为了最大限度地挽回国有资产，安抚受害职工群众，同时考虑到此类犯罪的目的就是获得非法利益，有针对性地加大经济制裁力度，可以有效发挥刑罚的预防作用。故《意见》强调，对于国家出资企业中的职务犯罪，要充分重视财产刑的适用和追赃工作。不能退赃的，在决定刑罚时应当作为重要情节予以考虑。
（作者单位：最高人民法院刑二庭）
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