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《最高人民法院关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》的理解与适用
文/李洪江
2008年5月12日，最高人民法院审判委员会第1448次会议讨论通过了《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重适用附加刑的批复》（法释[2008]8号，以下简称《批复》），自2008年6月12日起施行。《批复》全面贯彻刑事诉讼法规定的上诉不加刑原则，规范了司法实践中对此问题的法律适用，有利于进一步保障被告人依法行使上诉权。现就《批复》的有关问题说明如下：
问题的提出
近来，有的高级人民法院反映，对刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑问题在认识上不一致，做法上也不相同，因此向最高人民法院请示要求予以规范。
反映的问题主要来自实践中遇到的几个案件。案情类似，都是被告人进行抢劫，为劫财而预谋故意杀人，或者在抢劫过程中为制服被害人反抗而故意杀人；案件程序审理上也相似，第一审人民法院都是认定为故意杀人罪和抢劫罪，第二审人民法院审理认为应定抢劫罪一罪，都改变了第一审人民法院认定的罪名；量刑的主刑方面也没有问题，问题出在附加刑方面。根据刑法第二百六十三条规定，判处抢劫罪必须并处罚金，如果是严重的抢劫罪，则并处罚金或者没收财产。因此，有的第二审法院加判了财产刑，有的将罚金刑改为没收个人全部财产，有的法院则维持了第一审的财产刑未改。二审法院对附加刑的处理不尽相同，造成适用法律不统一。
如葛某某抢劫案。一审人民法院认为，被告人葛某某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑8年，并处罚金1万元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金1万元。葛某某不服，提起上诉。二审人民法院经审理认为，以非法占有为目的，为劫财而预谋故意杀人，其行为构成抢劫罪，因此撤销原判故意杀人罪的定罪和量刑，改为抢劫罪一罪，认定被告人葛某某犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金1万元，附加刑部分维持不变。
又如慕某抢劫案。一审人民法院认为，慕某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑13年，并处罚金3000元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金3000元。第二审人民法院经审理认为，慕某以非法占有为目的，为谋财而故意杀人，其行为构成抢劫罪，将一审法院认定的故意杀人罪、抢劫罪两罪变更为抢劫罪一罪；附加刑部分，将罚金改为没收个人全部财产，加重了附加刑的处罚。
以上案件均是判处死刑的案件，按照法律要求要报送最高人民法院核准，因此引起了负责死刑核准工作的最高人民法院的关注。在开展相关调查研究工作的基础上，最高人民法院拟出《批复》草稿。考虑到这个问题涉及对刑事诉讼法的理解，为保障《批复》符合立法规定，又专门就此问题征求了全国人大常委会法制工作委员会有关部门的意见。根据各方反馈的意见，对《批复》反复修改后报最高人民法院审判委员会讨论通过。
意见分歧
对此问题的争议，从前述各地法院的不同做法可以看出，主要是两种不同的意见。一种意见认为，葛某某案第二审人民法院的做法是正确的。第二审法院改变第一审法院认定的罪名，主刑方面未变，附加刑方面也未改变，对财产刑的种类、数额均维持第一审判决，既不改变财产刑的刑种，也不增加财产刑的数额，严格贯彻了刑事诉讼法规定的上诉不加刑原则。另一种意见认为，慕某案第二审人民法院的做法正确。上级法院在二审或死刑复核期间，发现应当并处没收财产而原判没有并处的，应当引用刑法分则的有关规定直接予以改判，并处没收财产；对没有依法并处没收财产的原判进行改判，是依法纠正原判决适用法律的错误，完全符合刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”的规定，否则就与法律规定相冲突。另外，从司法资源考虑，法院可以直接纠正却不纠正，要通过审判监督程序予以纠正，是否合理？
对《批复》的理解
《批复》针对前述问题，对刑事诉讼法规定的上诉不加刑原则涉及的附加刑问题进一步明确和细化，采纳了前述第一种意见，即根据上诉不加刑原则，第一审人民法院没有判处附加刑的，第二审人民法院判决改变罪名后，不得判处附加刑；第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改判较重的附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理；必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。
笔者认为，全面和准确理解《批复》，应当重点把握以下几个问题：
上诉不加刑原则的价值和意义。
刑事诉讼要决定是否追究被告人的刑事责任，关系到被告人的财产、自由甚至生命，因此为保障被告人的合法权益，刑事诉讼中设置了一系列的程序和制度。
刑事诉讼法第一百九十条规定的上诉不加刑原则，是为了保障被告人的上诉权，保障被告人的合法权益。被告人上诉，是为了表明被告人认为自己罪轻或者无罪，要求上级法院纠正原审法院判决的错误，对其减轻处罚或者宣告无罪。如果被告人提出上诉后，二审法院经过重新审理，不仅没有减轻处罚或者宣告无罪，反而加重了被告人的刑罚，则违背了被告人上诉的初衷；被告人甚至会后悔提出上诉，这就增加了被告人上诉的思想顾虑，甚至在第一审人民法院确有错误的情况下，由于惧怕二审法院可能加重刑罚而不敢上诉。因此，实行上诉不加刑原则，就可以彻底消除被告人的顾虑，使其能够放心地提起上诉，陈述上诉理由，保证上诉制度的切实执行。另一方面，也有利于第二审法院全面审查第一审判决是否存在错误，维持正确的判决，纠正错误的判决，保证国家审判权的正确行使。
“对没有依法并处没收财产的原判进行改判，是依法纠正原判决适用法律的错误，完全符合刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项‘原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判’的规定，否则就与法律规定相冲突”的观点，隐含了这样一层考虑：如果第一审判决错误，但并不是对被告人判重了，相反是判轻了，由于上诉不加刑原则，被告人依然提起上诉，那么第二审人民法院明知第一审判决错误，是否依然维持其错误？这里实际上提出了这样一个问题：究竟是依法纠正第一审判决中可能出现的所有错误，还是坚持上诉不加刑原则，宁可让被告人占便宜，也要保证上诉制度的切实执行？这实际上是价值选择问题，当二者发生价值冲突时，立法选择了上诉不加刑原则。不难看出，立法者在对二者进行价值判断时，综合衡量比较二者的价值后，还是感觉到保障被告人合法权益和保证上诉制度的切实执行更为重要。上诉不加刑原则虽然可能会使个别被告人占便宜，个别案件的判决中出现的错误无法得到纠正，但这毕竟是个别案件，同刑事诉讼设置上诉制度和第二审程序最大限度保障被告人的合法权益和案件质量相比，显然后者更为重要；如果选择了前者，则意味着上诉制度和第二审程序要受到影响。需要指出，这种情况下二审法院的维持原判，并不是简单地维持第一审判决的错误，而是为了保证上诉不加刑原则的实现而作出的选择。
加重附加刑也是加刑。
我国刑法上规定的刑罚分为两类，一类是主刑，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；另一类是附加刑，包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。主刑只能独立适用，附加刑则既可以独立适用，也可以与主刑同时适用。上诉不加刑的刑，显然既包括主刑，也包括附加刑，加重附加刑也是加重了对被告人的处罚，也是加刑。
《批复》在原有司法解释的基础上对附加刑适用进一步明确和细化。
关于上诉不加刑原则的执行，最高人民法院以往的司法解释中也有所涉及。《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第257条规定了执行上诉不加刑原则的一些具体情形：
其中，第（2）项规定在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名；第（5）项规定了应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接适用附加刑。但该《解释》对于第一审判处附加刑的，第二审能否加重附加刑没有规定，各地法院在以往的司法实践中，二审除了增加适用附加刑的，也有将罚金刑改为没收财产的例子，这也属于加重附加刑的处罚。
因此，《批复》为了更好地贯彻刑事诉讼法第一百九十条规定的上诉不加刑原则，在《解释》第257条的基础上对附加刑的适用进一步明确和细化，即第一审法院没有判处附加刑的，第二审不能增加适用附加刑；第一审法院原判附加刑较轻的，第二审法院不得改判较重的附加刑。其中，原判附加刑较轻的，不得改判较重的附加刑大体包含这样一些情形，如不能将罚金刑改为没收财产，不能增加罚金刑的数额，不能将没收个人部分财产改为没收个人全部财产；等等。
《批复》阻断了可能规避法律规定的情形。
《批复》同时也明确，第二审法院不能直接增加和加重附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。这是考虑到以前实践中出现过第二审法院虽然没有直接加刑，但有通过发回重审的方式，由第一审法院加刑的情况，因此《批复》的这个规定就把可能出现的规避上诉不加刑原则的情形予以阻断，以求全面彻底贯彻上诉不加刑原则。
《批复》明确了纠正第一审判决的法律救济途径。
那么，是否第一审判决有误，就没有任何途径加以纠正呢？《批复》依照法律规定明确：“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”。这样，既能够保障被告人的上诉权，有效地维护上诉制度，对于确实必须依法改判的，也指明了合法有效的救济途径。
需要指出的是，审判监督程序是特别救济程序，只有必须依法改判的，才能按照审判监督程序重新审判。
（作者单位：最高人民法院）
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