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《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用
文/刘涛
为依法惩治妨害信用卡管理犯罪活动，维护信用卡管理秩序和持卡人的合法权益，最高人民法院、最高人民检察院2009年12月15日共同发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），于2009年12月16日起施行。现就《解释》的制定背景、意义、过程及主要内容做如下说明。
《解释》的制定背景及意义
近年来，我国银行卡产业发展迅速，交易规模持续增长，我国目前已成为世界上持卡人数量最多、银行卡业务增长最快、发展潜力最大的国家之一。截至2009年第3季度末，我国已发行各类银行卡超过20.8亿张，银行卡特约商户147万家，POS机227万台，ATM机近20万台，银行卡消费额在社会消费品零售总额中占比近34.7%。与此同时，随着信用卡业务的发展和经营环境的变化，信用卡风险问题日益突出，信用卡违法犯罪活动不断增多，信用卡犯罪手段不断向高科技、集团化、专业化、规模化方向发展，特别是一些违法犯罪分子进行信用卡虚假申请和信用卡套现等活动已发展到公开化、产业化，甚至与境内外伪卡集团及黑恶势力相勾结的程度。这些违法犯罪行为具有严重的社会危害性，不仅严重扰乱了正常的金融管理秩序，而且侵害了银行消费信贷资金和持卡人的财产，并有可能对国家金融资产安全造成威胁。2007年以来美国因个人房屋不良贷款引发的次贷危机和蔓延全世界的金融危机，以及近几年有的国家和地区陆续出现的因信用卡不良贷款引发的经济社会问题，都充分反映了信用卡风险管理关系到社会经济秩序和信用体系的安全稳定，加强信用卡安全管理、预防和打击信用卡犯罪，具有重要的现实意义。
为了完善我国刑法有关信用卡犯罪的规定，全国人大常委会于2005年2月28日通过了刑法修正案（五），增加规定了妨害信用卡管理罪。规定明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；非法持有他人信用卡，数量较大的；使用虚假的身份证明骗领信用卡的；出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的，可以妨害信用卡管理罪定罪处罚。刑法修正案（五）还增加规定了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。规定窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照妨害信用卡管理罪的规定量刑处罚。同时修改了信用卡诈骗罪的规定，增加了使用以虚假的身份证明骗领信用卡的行为可以信用卡诈骗罪追究刑事责任。全国人大常委会于2004年12月29日通过的《关于刑法有关信用卡规定的解释》对刑法规定的“信用卡”的含义作出解释，规定刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的，具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。2008年4月18日，最高人民检察院公布的《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》，规定对于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为以信用卡诈骗罪定性。但是，随着形势的发展，信用卡犯罪的手段不断翻新，防范和打击难度进一步加大，实践部门反映这些规定难以满足惩治虚假申请信用卡和信用卡套现等活动的需要。为了有效地惩治信用卡虚假申请、信用卡套现等信用卡犯罪活动，亟需对相关信用卡犯罪案件中的法律适用问题制定司法解释。
2007年10月，中国银联向最高人民法院研究室发出《关于对商户套现和协助虚假申请等信用卡违法犯罪问题制定司法解释的建议函》，对信用卡犯罪相关问题提出司法解释的建议。经认真研究，我们认为确有必要出台信用卡犯罪的司法解释。因此，最高人民法院、最高人民检察院于2008年将起草关于惩治妨害信用卡管理犯罪的司法解释立项，并列为2009年的工作重点。
依法惩治妨害信用卡管理犯罪，是人民法院、人民检察院贯彻落实中央部署，为国家大局服务的重要方面，是人民法院、人民检察院保民生、保增长、保稳定，从司法工作实际出发，切实解决群众反映强烈的突出问题的重要举措。《解释》旨在加大对相关信用卡犯罪的打击力度，为我国妥善应对国际金融危机，加强信用卡安全管理提供法律保障。《解释》明确了相关信用卡犯罪的定罪量刑标准，有利于统一司法认定标准，规范执法行为。《解释》的公布施行，将对打击伪造信用卡、信用卡诈骗、信用卡套现等信用卡犯罪活动，保障金融市场秩序和人民群众财产安全发挥重要的作用，产生积极的影响。
《解释》的制定过程
自信用卡解释列入2008年司法解释计划后，最高人民法院研究室与最高人民检察院法律政策研究室组成调研组，在广泛收集资料的基础上，针对实践中制约依法惩治妨害信用卡管理、信用卡诈骗等犯罪的主要问题，起草了司法解释初稿，并广泛听取和征求了不同地区法院、检察院、公安机关以及金融部门的意见。
2008年9月—12月，调研组在北京、甘肃等地进行了多次调研，针对实践中制约依法惩治妨害信用卡管理、信用卡诈骗等犯罪的主要问题，听取了公安、检察、法院、银监等有关部门以及金融单位的意见。2008年12月12日，最高人民法院研究室、最高人民检察院法律政策研究室在北京召开信用卡套现及其它犯罪司法解释研讨会，就司法解释讨论稿与全国人大法工委刑法室、国务院法制办、公安部经侦局、中国银联及十几家商业银行进行了研讨。2008年12月至2009年3月，我们就信用卡解释征求意见稿征求了全国法院系统、检察院系统的意见。
2009年3月26日，最高人民法院研究室、最高人民检察院法律政策研究室在北京召开信用卡解释专家论证会，从北京大学、清华大学、中国人民大学、北京师范大学、中国政法大学、中国社会科学院法学研究所等高等院校，邀请多位对信用卡犯罪有深入研究的专家学者，对信用卡司法解释征求意见稿进行研讨论证。2009年4月至5月，我们又征求了全国人大法工委刑法室、公安部法制局、中国人民银行条法司、中国银联等单位和部门的意见。
在多方调研的基础上，我们对司法解释稿几经修改，最终形成了送审稿，并于2009年10月12日由最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日由最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过。
《解释》的主要内容
伪造信用卡的认定及量刑标准。
《解释》第1条共分5款，解释了伪造金融票证罪中伪造信用卡的认定，伪造空白信用卡的认定，伪造信用卡情节严重、情节特别严重的认定标准，以及信用卡内存款余额、透支额度的认定方法。
该条第1款解释了应当认定为伪造信用卡的行为方式。随着信用卡科技含量的提高，境内外犯罪分子伪造信用卡的手段也在不断翻新。从司法实践反映的情况看，伪造信用卡的行为方式通常包括以下几种：一是复制他人信用卡，即将他人信用卡中的信息资料复制到伪造的信用卡中，制作所谓的“克隆卡”；二是将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片，即将窃取、收买或者非法获取的他人信用卡信息资料写入伪造信用卡中的磁条介质、芯片；三是其他伪造方法，如在过期卡、作废卡、盗窃卡、丢失卡等信息完整的真实信用卡的基础上篡改关键信息，或者对非法获取的发卡银行的空白信用卡进行凸印、写磁制成信用卡等。由于刑法第一百七十七条第一款第（四）项对于伪造信用卡行为没有规定起刑点，且伪造信用卡可以通过多次写卡操作而形成不同信用卡，伪造1张信用卡即具有严重的社会危害性，故第1款未设定伪造信用卡的追诉起刑点，伪造信用卡1张以上即应构成犯罪。
第2款规定了伪造空白信用卡的处理。在征求意见过程中，有意见提出，就伪造信用卡的行为方式增加伪造空白信用卡的规定。刑法第一百七十七条之一妨害信用卡管理罪中，规定了明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的行为方式，主要是因为伪造的空白信用卡和真实的空白信用卡具有同样的功能，都可以用作信用卡磁条信息的载体。只要把个人信用卡磁条信息输入，就是一张可以使用的信用卡，而且持有、运输伪造的空白信用卡，往往就是伪造信用卡整个过程中的一个重要环节，社会危害性比较大。刑法将明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的行为规定为犯罪，但未对伪造空白信用卡的行为作出明确规定。目前，信用卡犯罪呈现出分工专业化、手段高智能化的特点，制作、运输、销售各环节相对独立，伪造空白信用卡是伪造信用卡犯罪链中的一环，犯罪分子常使用较为专业的成套制卡机器、设备及材料，大批量制造与真实信用卡的质地、模式、版块、图样相仿的空白信用卡。为了严密法网，避免实践中的法律适用困难，有必要将伪造空白信用卡列为伪造信用卡的行为方式之一。同时，考虑到伪造空白信用卡的社会危害性要略小于伪造信用卡，因此规定了10张的数量标准。由于伪造空白信用卡在实践中多呈规模化，将伪造空白信用卡的数量标准规定为10张，也更符合实际情况。
第3款规定了伪造信用卡情节严重的认定标准。主要从伪造信用卡数量和伪造的信用卡内金额进行认定，以伪造信用卡5张、空白信用卡50张或者伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额达到20万元作为伪造信用卡情节严重的标准，同时以其他情节严重的情形作为兜底条款。其中，伪造信用卡、空白信用卡的数量标准以起刑点的5倍作为标准。数额标准考虑到信用卡分为借记卡和贷记卡，规定了存款余额、透支额度单独或者合计20万元以上不满100万元的标准。
第4款规定了伪造信用卡情节特别严重的认定标准。也是从伪造信用卡数量和伪造的信用卡内金额进行认定，以伪造信用卡25张、空白信用卡250张或者伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额达到100万元作为伪造信用卡情节特别严重的标准。这里以情节严重的5倍作为情节特别严重的标准。
第5款规定了信用卡内存款余额、透支额度的认定方法。根据是否具有透支功能，信用卡分为借记卡和贷记卡，借记卡内记载有存款余额，贷记卡内记载有透支额度，伪造的信用卡内的存款余额、透支额度越高，则对发卡行和持卡人可能造成的经济损失就越大，社会危害性也就越大。同时，由于被伪造信用卡的持卡人或持伪卡的人可能取现或者消费，卡内存款余额、透支额度处于变动之中，为了从严惩处此类犯罪，《解释》规定以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存款余额、可透支额度计算信用卡内存款余额、透支额度。
妨害信用卡管理罪的定罪量刑标准。
《解释》第2条共分3款，前两款解释了妨害信用卡管理罪的两个量刑幅度的适用标准，第3款规定了使用虚假的身份证明骗领信用卡的认定方法。
第1款解释了妨害信用卡管理罪第一档量刑幅度中两个数量较大的规定。根据刑法第一百七十七条之一的规定，妨害信用卡管理罪有5种行为方式，其中，明知是伪造信用卡而持有、运输，使用虚假的身份证明骗领信用卡，出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡等3种行为方式没有数量的要求，涉及1张信用卡即可构成犯罪。明知是伪造的空白信用卡而持有、运输或者非法持有他人信用卡的，则要求数量较大才构成本罪。因此，第1款对这两种行为方式分别规定了10张以上和5张以上的数量标准。
第2款解释了妨害信用卡管理罪第二档量刑幅度中数量巨大的适用标准。这里以第一档量刑幅度的10倍作为掌握的标准。
第3款解释了使用虚假的身份证明骗领信用卡的认定。使用虚假身份证明包括违背他人意愿使用他人身份证明和使用伪造、变造的身份证明两种情形。对于实践中多发的非法中介协助利用虚假资信证明申请信用卡的行为，申请人向银行申请信用卡时需要提交个人真实的身份证明和资信证明，两者既有联系又有区别：身份证明是用于证明申请人主体资格的身份信息，资信证明是用于证明申请人还款能力和还款意愿等信用程度的信息。资信证明不能解释为身份证明，对利用虚假资信证明申请信用卡的行为可以依照刑法的其他规定予以处理。因此，本款中列明的仅是申请人申请信用卡时需要出具的身份证明，如居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等，而不包括资信证明。
此外，本款还规定了违背他人意愿的限制性条件。这一规定主要基于以下考虑：一是实践中存在很多授权他人代为办理借记卡、贷记卡的情况。例如，有些学校、单位统一为学生、职工办理用于支付助学金、工资等资金的借记卡，有些公司经他人授权，为他人代办贷记卡申请手续等，这类情况显然不属于违背他人意愿。二是有些犯罪嫌疑人从农民手中大量收购身份证用于申领信用卡，辩称是经过他人同意，这类骗取他人同意的情形，虽然形式上取得了他人的“同意”，但实质上仍是违背他人意愿。因此，增加违背他人意愿的限制性条件，既可以防止不合理地扩大打击面，又更符合实际情况，便于操作。
窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的定罪量刑标准。
《解释》第3条共分两款，解释了窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的两个量刑幅度的适用标准。非法获取他人信用卡信息资料是伪造信用卡的前提。有的犯罪分子为了伪造信用卡，窃取、收买他人的信用卡信息资料，有的犯罪分子则专门向伪造信用卡的人非法提供他人的信用卡信息资料。这种窃取、收买、非法提供他人信用卡信息的行为具有严重的社会危害性：它既是伪造信用卡的前提条件，也是伪造信用卡一系列活动的关键一环，大大助长了伪造信用卡的行为，使伪造行为本身更为便利。因此，2005年刑法修正案（五）专门增加一条，将此种行为规定为犯罪。《解释》第3条也专门对此种行为的定罪量刑标准作出了规定。
该条的关键问题是信用卡信息的数量如何计算。信用卡信息资料是一组有关发卡行代码、持卡人账号、密码、校验码等内容的加密电子数据，通常由发卡行在发卡时使用专用设备写入信用卡的磁条或芯片中，作为POS机、ATM机等终端机具识别合法用户的依据。解释稿最初以信息资料的条数作为信用卡信息的计算标准。在征求意见过程中，有意见提出，应当考虑实践中涉及的并非均为信用卡完整信息，有时可能仅是信用卡部分信息，可从以下两个角度规定信用卡信息的数量：一是窃取、收买、非法提供信用卡完整信息资料的套数；二是信用卡主账号、个人标识代码等信息资料的条项数。后经研究，《解释》以足以伪造可进行交易的信用卡和足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易两个角度来规定窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的量刑标准。
为保证处罚这种行为的有效性，《解释》从以下两个方面对该罪的量刑标准进行了规定。
一方面，实践中不同信用卡交易方式所要求的信用卡信息资料的数量是不同的，难以明确界定各种信用卡业务所需要的信息资料的条项数。因此，司法解释从足以伪造可进行交易的信用卡和足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易两个角度来界定窃取、收买、非法提供信用卡信息资料行为的危害程度。足以伪造可进行交易的信用卡的信息资料，是指进行有磁交易（如在ATM和POS终端机具上进行交易）时所需要的信用卡信息资料；足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易的信息资料，是指进行无磁交易（如网上银行和电话支付等）时所需要的信用卡信息资料，例如不使用信用卡卡片，而使用他人信用卡信息，通过网上支付或者电话支付使用信用卡。
另一方面，行为人掌握涉及1张信用卡的信息资料后，只要将其写入信用卡内，即可用于提取现金或者刷卡消费，或者以信用卡持卡人名义进行无磁交易，其社会危害性与伪造1张信用卡相当。因此，将窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡数量1张以上作为窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的起刑点。同时，参照该解释第1条关于伪造信用卡的规定，将第二档量刑幅度掌握为第一档量刑幅度的5倍。
为信用卡申请人制作、提供虚假资信证明行为的处理。
《解释》第4条共分两款，解释了为信用卡申请人制作、提供虚假资信证明的行为如何定性处理。调研过程中，有意见提出，目前为信用卡申请人制作、提供虚假资信证明，虚假申请信用卡的行为比较普遍，也应受到刑事处罚。
在贷记卡业务中，发卡行对申请人进行发卡审核时，资信证明是与身份证明同等重要的影响发卡行评价并最终决定是否发卡以及给予多少透支额度的关键因素。为信用卡申请人制作、提供虚假资信证明，通常表现为为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，并在发卡行征信环节代为应对各种资信审核，以协助申请人向银行虚假申请信用卡的行为。这种情况下的申请人通常收入不高，资信不够，难以通过正常渠道获得银行贷款和较高额度贷记卡，于是就委托他人伪造资信证明并代办贷记卡。实践中已出现大量以牟利为目的，专门协助他人伪造虚假资信证明，代办信用卡的非法中介组织。2008年全国信用卡虚假申请欺诈损失1.14亿元，同比上升了141%，且该行为往往是犯罪分子实施信用卡套现、信用卡诈骗行为的前提和基础，扰乱了信用卡管理秩序，具有严重的社会危害性。
鉴于此种行为属于提供虚假资信证明的行为，不能解释为妨害信用卡管理罪中的使用虚假的身份证明骗领信用卡的行为，《解释》明确规定，此种行为可以构成刑法第二百八十条、第二百二十九条规定的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，提供虚假证明文件罪或者出具证明文件重大失实罪。
一般信用卡诈骗罪的定罪量刑标准。
《解释》第5条规定了一般信用卡诈骗罪的定罪量刑标准。该条共分两款。第1款解释了使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗的3个量刑幅度的适用标准。这里数量较大、数量巨大的标准，根据2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，分别沿用1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定的5000元以上、5万元以上的标准。同时，由于此类案件涉嫌的犯罪数额大，故将不同量刑幅度掌握在10倍的差距，将数额特别巨大的标准提高到50万元。
第2款解释了冒用他人信用卡的认定。所谓冒用他人信用卡，是指行为人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡骗取财物的行为。由于刑法并未对行为人取得他人信用卡的方式以及冒用的具体手段作出具体规定，故该款从以下4个方面进行了具体规定：
第一项是拾得他人信用卡并使用的行为，涵盖了2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》的内容，司法实践中通常表现为3种情形：一是拾得他人遗留在ATM机里的信用卡并使用的；二是拾得他人的信用卡及其密码并使用的；三是拾得他人的信用卡后，通过猜配密码使用的。
第二项是骗取他人的信用卡并使用的行为。行为人骗取他人信用卡不等于骗取了信用卡所记载的钱款，只有使用了该信用卡才能取得他人的财产。因此，此种行为应当认定为冒用他人信用卡的信用卡诈骗行为。
第三项是窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的行为。近年来，随着银行卡产业的发展与信息技术的进步，信用卡的使用渠道不断拓宽，信用卡诈骗活动的犯罪手段也随之发生了变化，从传统的在自动柜员机上使用他人信用卡，演变为在销售点终端机具、网上支付、电话支付渠道使用他人信用卡或者信用卡信息。以网上支付、电话支付方式使用他人信用卡，属于以无磁交易方式实施的信用卡诈骗。这种犯罪行为，进行交易时不需要提供信用卡卡片，因此犯罪手段更为隐蔽，危害性更大。考虑到这一点，《解释》第5条专门规定了冒用他人信用卡进行信用卡诈骗的多种情形，既包括拾得、骗取他人信用卡并使用的，也包括窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的行为。因此，利用互联网和电话等方式使用他人信用卡的行为，可以依照《解释》的这一规定追究刑事责任。
第四项是关于兜底条款的规定。
恶意透支的定罪量刑标准。
依照刑法的规定，恶意透支是一种信用卡诈骗犯罪的行为。但是恶意透支的行为不同于其他信用卡诈骗罪的行为方式，其与贷记卡本身拥有的基本功能——透支，具有密切的关联。起草该条规定时，我们充分考虑了当前信用卡产业的发展现状和广大持卡人的切身利益，对刑法中的恶意透支进行了严格限定和明确，既要突出刑事打击重点，对那些以非法占有为目的、严重扰乱国家信用卡管理秩序的持卡人予以刑事制裁，又要严格控制刑事打击面，避免将没有非法占有目的的持卡人纳入刑事打击的范围，以充分贯彻宽严相济的刑事政策。故《解释》第6条对恶意透支构成犯罪的要件、量刑标准均作了严格规定：
一是对刑法规定的恶意透支，增加了两次催收后超过3个月的限制条件。根据刑法第一百九十六条第二款的规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。司法实践中，对于如何认定持卡人经发卡银行催收后仍不归还存在不同认识。1995年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》曾经规定：“经银行进行还款催告超过3个月仍未归还的”，为构成信用卡诈骗罪的限制条件。实践中也存在有的持卡人由于搬迁或者出差，没有收到银行的账单、催收文书，未能及时还款，或者有的持卡人因申领信用卡数量较多，还款日期各不相同而顾此失彼的情况。因此《解释》增加了两次催收后超过3个月的限制条件，规定持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的恶意透支。3个月的期限应从后一次催收后开始起算。这既能将一些非恶意透支的情况排除在外，又能便于司法机关从程序上认定恶意透支。
二是对恶意透支的以非法占有为目的作了规定。以非法占有为目的是恶意透支的主观要件，是区分恶意透支信用卡诈骗罪和善意透支的主要界限。为合理排除善意透支的行为，我们结合恶意透支在司法实践中的具体表现形式，列举了应当认定为以非法占有为目的的6种情形：明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；肆意挥霍透支资金，无法归还的；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；使用透支的资金进行违法犯罪活动的；其他非法占有资金，拒不返还的。上述情形均表明持卡人具有一定的主观恶性，有骗取发卡行资金的目的，显然不会及时归还透支款息，应当认定为以非法占有为目的。
对于实践中有的持卡人因短期资金周转不灵或者因客观原因无法及时还款的情形，持卡人只要按照发卡行要求的最低还款额进行还款，或者向发卡行说明情况，积极设法归还，则可以排除其非法占有的目的。此时，持卡人只需承担民事上的违约责任，按规定还本付息，而不会承担刑事责任。
三是解释了恶意透支的定罪量刑标准。透支是贷记卡的基本功能，恶意透支与善意透支在实践中有时不易区分，涉及的信用卡使用人数众多，因此其量刑标准应当从宽掌握。我们将恶意透支的量刑标准掌握在《解释》第5条规定的一般信用卡诈骗罪的2倍，以恶意透支1万元作为起刑点，以10万元以上作为数额巨大的标准，以100万元以上作为数额特别巨大的标准，以免打击面过宽。
同时，由于复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用具有民事违约金的性质，并且不同银行对其规定的数额不同，作为恶意透支数额予以认定不合理，所以《解释》作出了排除性规定，客观上也明确了构成犯罪的数额认定标准。
四是规定了对持卡人在判决宣告前和立案前已偿还全部透支款息的从轻处理问题，充分体现了宽严相济的刑事政策。对此种情况的从轻处理，1995年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》就曾规定：“行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支款息的，可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任。”此问题在解释稿的制定过程中存在不同观点，形成两种意见：一种意见认为，立案前已偿还全部透支款息的，不予追究刑事责任；立案后判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以减轻、免除处罚或者不予追究刑事责任。另一种意见认为，对减轻、免除处罚和不予追究刑事责任应严格按照刑法的规定，司法解释不宜扩大减轻、免除处罚或者不予追究刑事责任的范围。我们认为，透支是信用卡的基本功能，持卡人与发卡行之间存在民事借贷关系，有必要在符合刑法规定的前提下，明确从轻处罚的事由。《解释》规定了两种情形：一是恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。这一情形符合刑法第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚的规定。二是恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。这一情形符合刑法第十三条情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪的规定。《解释》的规定既有利于挽回经济损失，又能严格控制刑事制裁面。但是应当注意，不追究刑事责任的规定仅适用于恶意透支数额较大的情形，即恶意透支1万元以上不满10万元的。对于恶意透支数额巨大或者数额特别巨大的，不能适用不追究刑事责任的规定。
对信用卡套现行为以非法经营罪追究刑事责任。
近年来，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）、网上支付、电话支付等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的信用卡套现行为日益增多，已蔓延至全国，特别在当前全球金融危机和我国中小企业融资难的情况下，通过非法中介进行信用卡套现的情况急剧增加，套现金额和笔数增长迅速，涉及套现的以及不法中介公司的广告泛滥。2008年由各发卡机构确认的套现欺诈金额近15亿元，涉及商户近2万户，同比分别增长了6倍和3倍多，严重扰乱了国家的金融管理秩序，有必要予以刑事打击。
信用卡套现，实践中一般表现为使用POS机、网上支付、电话支付等方法，通过虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，在未发生真实商品交易的情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，支付给信用卡持卡人的行为。违法商户在套现过程中一般通过收取一定比例的手续费来谋取不法利益。信用卡套现活动危害严重：一是非法经营金融业务，容易滋生地下金融活动，扰乱国家金融秩序，进而威胁社会正常经济秩序；二是套现行为制造的虚假交易会导致虚假的经济统计数据和虚假的经济繁荣景象，进而误导经济决策；三是侵犯信用卡业务的正常秩序，给发卡银行带来巨大的信贷风险；四是导致部分个人及中小企业处于高度负债状态，威胁社会安定和谐。
故《解释》第7条专门对此进行了规定。该条共分3款，解释了使用POS机等进行信用卡套现行为的定性、处罚以及持卡人构成信用卡诈骗罪的情形。
对信用卡套现如何定性处罚？主要有两种意见：一种意见认为，信用卡套现是将信用卡内的消费信贷额度直接转化为现金套取出来，相当于骗取银行贷款，应当依照刑法第一百七十五条之一骗取贷款罪定罪处罚。但骗取贷款罪的犯罪主体是信用卡持卡人，特约商户是持卡人的帮助犯，这样可能导致刑事处罚范围过大，不利于突出打击重点。另一种意见认为，信用卡套现行为中特约商户协助持卡人进行套现，是以收取手续费为目的，本质是一种非法经营行为，应依照刑法第二百二十五条非法经营罪定罪处罚。但存在的问题是目前尚无法律和行政法规明文规定禁止信用卡套现，有可能扩大非法经营罪的范围。
我们认为，刑法修正案（七）已将非法从事资金结算业务规定为非法经营罪的行为方式之一，因此对于实践中利用POS机、网上支付、电话支付等方法从事套现活动，情节严重，需要追究刑事责任的，可以适用刑法第二百二十五条规定处理。
故《解释》第7条第1款规定，信用卡套现以非法经营罪认定，并把打击重点定为使用POS机等方法实施信用卡套现的不法商户。由于信用卡套现行为的危害主要在于将金融机构资金置于高度风险之中，因此本条第2款把套现金额、逾期未还金额、金融机构经济损失作为定罪量刑的标准。我们在近年信用卡套现交易金额等统计数据的基础上，确定了该罪的定罪量刑标准，并将第二个量刑幅度掌握在第一个量刑幅度的5倍。根据中国银联商户风险监控系统的统计，2007年套现交易金额累计100万元的套现商户有8家，500万元以上的没有；2008年1月至9月，套现交易金额累计100万元的套现商户有79家，500万元以上的有2家。因此，将套现商户累计交易金额达100万元作为定罪标准，既能有效地惩治已造成严重危害的套现商户，对社会上其他潜在的套现商户形成极大的威慑，又能避免因刑事打击面过宽而引起不良影响。同时，根据对已发套现案件的调查，通常一起套现案件案发后，所涉及的累计套现交易总额中，至少有20%的套现交易额经发卡行采取电话、传真等一般催收措施后，仍会形成逾期3个月不能归还的透支额。此后，对于逾期3个月不能归还的透支额，经发卡银行采取上门催收、外包的专业催收、律师诉讼及公安、司法机关介入等特殊催收措施后，仍约有50%的透支额最终无法追回，形成发卡行的实际损失。如果以商户累计套现交易金额达100万元以上的数量标准为参考值，那么因商户从事套现造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或造成金融机构经济损失10万元以上的，其社会危害性基本相当，数量标准基本协调。因此，对信用卡套现构成非法经营罪的定罪量刑标准作出了如下规定：数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重；同时将情节特别严重的标准掌握在情节严重的5倍。
第3款对持卡人构成信用卡诈骗罪的情形作了规定。持卡人以套取现金为目的，通过POS机商户实施套现行为的，一般不按犯罪处理；但如果其以非法占有为目的，通过POS机商户实施套现行为的，则应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。
（作者单位：最高人民法院）
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