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《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》的理解与适用
文/陈国庆 韩耀元 吴峤滨
2012年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》），自12月20日起施行。《解释》针对依法打击妨害国（边）境管理犯罪中遇到的法律适用问题，进一步明确了妨害国（边）境管理犯罪的具体认定问题及定罪量刑标准。这是最高人民法院、最高人民检察院服务党和国家工作大局，维护国家主权、安全和利益，促进对外开放和经济社会发展的重要举措。为便于深入理解和掌握《解释》的基本精神和主要内容，现就《解释》的有关问题解读如下：
一、制定《解释》的背景及过程
1997年刑法关于妨害国（边）境管理罪的相关规定和2002年最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《2002年解释》）施行以来，为打击妨害国（边）境管理违法犯罪活动，保障国家对国（边）境的正常管理秩序，维护国家形象和声誉，提供了有力的依据。但是，随着我国经济社会的快速发展和对外交往的不断深入，出入境人员和交通工具“大进大出、快进快出”的局面日益凸显，妨害国（边）境管理犯罪活动也呈活跃和多发态势。福建、浙江、广东等东南沿海非法移民传统高发地区偷越国（边）境人数持续居高不下，东北三省及中西部内陆省份也有增长之势，并呈现出集团化、国际化、网络化、智能化等特点，作案手法变化多样，作案分工越来越细。一些妨害国（边）境管理的犯罪活动不仅对我国的国际形象和外交大局造成负面影响，而且危及我国家安全和社会稳定，有必要加大刑事打击力度。从司法实践的情况来看，有关司法机关在案件定性、案件管辖、出入境证件范围界定等问题上往往存在分歧，一定程度上影响了对妨害国（边）境管理犯罪案件的处理。鉴此，为适应形势发展需要，有必要研究制定新的司法解释解决有关法律适用问题。
2010年1月，公安部向最高人民法院、最高人民检察院发函，就妨害国（边）境管理犯罪的适用法律问题制定司法解释。2010年4月起，“两高”共同启动司法解释的制定工作，开展调研和召开座谈会，广泛征求和听取了有关地区公安、检察、法院等有关部门的意见，共同研究起草了“两高”《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释（稿）》。2011年9月，“两高”、公安部在京联合召开了专家论证会，听取了专家学者的意见。同时，“两高”还就该解释分别书面征求了全国法院系统、检察院系统及全国人大常委会法工委等单位的意见。
经综合各方面的意见，多次研究修改，2012年8月20日由最高人民法院审判委员会第1553次会议、2012年11月19日由最高人民检察院第十一届检察委员会第82次会议分别审议通过了该解释。
二、《解释》的主要内容及说明
《解释》共十条。第一条明确了组织他人偷越国（边）境罪“组织他人偷越国（边）境”、“人数众多”、“违法所得数额巨大”以及既遂未遂的认定问题。第二条明确了骗取出境证件罪“弄虚作假”、“情节严重”的认定标准以及“出境证件”的范围。第三条明确了提供伪造、变造的出入境证件罪和出售出入境证件罪“情节严重”的认定标准以及“出入境证件”的范围。第四条明确了运送他人偷越国（边）境罪“人数众多”、“违法所得数额巨大”的认定标准。第五条明确了偷越国（边）境罪的定罪量刑标准。第六条明确了刑法第六章第三节“偷越国（边）境”的认定问题。第七条明确了以单位名义或者单位形式实施妨害国（边）境管理行为的处理问题。第八条明确了妨害国（边）境犯罪涉及的罪数问题。第九条明确了妨害国（边）境犯罪案件的管辖权问题。第十条是关于《解释》的效力规定。
（一）关于组织他人偷越国（边）境罪“组织他人偷越国（边）境”、“人数众多”、“违法所得数额巨大”以及既遂未遂的认定问题
《解释》第一条共分三款。根据刑法第三百一十八条的规定，组织他人偷越国（边）境罪是行为犯，一经实施即构成犯罪。《解释》第一条第一款明确了“组织他人偷越国（边）境”的认定标准，沿用了《2002年解释》第一条的内容，即领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的，应当认定为“组织他人偷越国（边）境”。司法实践中，实施组织偷越国（边）境犯罪活动的绝大多数是犯罪集团，这里按照犯罪分子在犯罪集团中所起的不同作用，分两个层次进行界定：第一层是对领导、策划、指挥他人偷越国（边）境的规定为“组织”行为，这也是司法实践中最为典型的“组织”行为；第二层是领导、策划、指挥者之外的其他人员，在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的，也属于“组织”行为。
根据刑法第三百一十八条的规定，对于组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；造成被组织人重伤、死亡的；剥夺或者限制被组织人人身自由的；以暴力、威胁方法抗拒检查的；违法所得数额巨大的；有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《解释》第一条第二款明确了组织他人偷越国（边）境“人数众多”、“违法所得数额巨大”的认定标准。本款中关于“人数众多”的认定标准，沿用了《2002年解释》第二条的内容，即组织他人偷越国（边）境人数在十人以上的，应当认定“人数众多”。主要考虑到刑法分则规定的“多人、多次”，一般掌握在三人或三次以上，“人数众多”掌握在“多人、多次”的三倍左右比较适宜。本款还规定违法所得数额在二十万元以上的，应当认定为“违法所得数额巨大”，这是根据目前司法实践中相关案件涉案数额的平均数估算，并在征求有关部门意见的基础上确定的。
《解释》第一条第三款明确了组织他人偷越国（边）境罪的既遂未遂认定标准问题，规定：“以组织他人偷越国（边）境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国（边）境人员，策划、安排偷越国（边）境行为，在他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处；具有刑法第三百一十八条第一款规定的情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础上，结合未遂犯的处罚原则量刑。”实践中经常出现犯罪集团在实施了为偷越国（边）境人员骗取出境证件、进行培训等行为后，在被组织人员尚未出境或者出境时即被公安人员查获的情形。一些地方司法机关对此类案件处理有不同认识。有一种意见认为，偷越国（边）境人员并未出境，“组织”行为就无从谈起，故不构成组织他人偷越国（边）境罪。司法实践中在已掌握有关团伙或个人组织偷越国（边）境犯罪事实及相关证据的情况下，公安机关部署大量警力对犯罪嫌疑人实施监控，待偷越国（边）境人员通过边检时实施抓捕。上述意见往往使公安机关办案陷于被动，既浪费大量司法资源，也不利于及时、有效地查处犯罪。因此，有必要对此问题予以明确。
经研究认为，只有被组织偷越国（边）境人员通过边境检查后才能认定为犯罪的观点，明显不妥。根据刑法规定和刑法理论，只要行为人已着手实施组织偷越国（边）境行为，即使被组织者尚未越过国（边）境，也已构成组织他人偷越国（边）境罪，只是此种情形下，究竟是犯罪既遂还是犯罪未遂，需要进一步研究。对此，有两种不同意见：一种意见认为，应认定为组织偷越国（边）境罪既遂，理由是：组织他人偷越国（边）境罪是行为犯，只要完成了“组织”行为，不论被组织者是否成功越过国（边）境，均已构成既遂。另一种意见认为，应认定为组织偷越国（边）境罪未遂，理由是：只有被组织者成功越过国（边）境，才对国（边）境管理秩序构成实际妨害，才能认定为犯罪既遂。组织他人后，他人尚未偷越国（边）境的，应以组织偷越国（边）境罪未遂论处为宜，既符合通行的犯罪构成理论，也符合罪刑相适应原则。经研究，采纳后一种意见。
（二）关于骗取出境证件罪“弄虚作假”、“情节严重”的认定标准以及“出境证件”的范围
《解释》第二条共分三款。根据刑法第三百一十九条的规定，骗取出境证件罪是指以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的行为。《解释》第二条第一款规定了骗取出境证件罪“弄虚作假”的行为方式。实践中“弄虚作假”主要表现为编造出境事由，或者编造身份信息，或者编造相关的境外关系证明，并以此向出入境管理机关骗取合法的出境证件的行为。因此，本款将“为组织他人偷越国（边）境，编造出境事由、身份信息或者相关的境外关系证明”明确为骗取出境证件罪的“弄虚作假”。
《解释》第二条第二款规定了骗取出境证件罪中“出境证件”的范围。2002年公安部《出境入境边防检查行政处罚实施办法》中将“出境入境证件”规定为“护照或代替护照使用的国际旅行证件、签证、签注、出国（境）证明、名单，以及其他出境、入境时需要查验的资料”。本款在这一规定基础上将“出境证件”进一步细化，规定为“护照或者代替护照使用的国际旅行证件，中华人民共和国海员证，中华人民共和国出入境通行证，中华人民共和国旅行证，中国公民往来香港、澳门、台湾地区证件，边境地区出入境通行证，签证、签注，出国（境）证明、名单，以及其他出境时需要查验的资料”。这样规定便于公安边检人员在具体执法时掌握，同时避免公、检、法机关在办案中发生分歧。
根据刑法第三百一十九条的规定，骗取出境证件，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《解释》第二条第三款规定了骗取出境证件罪“情节严重”的认定标准。其中，第（一）、（二）、（四）项沿用了《2002年解释》的规定，即骗取出境证件五份以上的，或者非法收取费用三十万元以上的，或者其他情节严重的情形。第（三）项“明知是国家规定的不准出境的人员而为其骗取出境证件”，具体是指明知是《中华人民共和国出境入境管理法》（2012年6月30日通过，自2013年7月1日起施行，以下称《出境入境管理法》）第十二条所规定的不准出境的人员而为其骗取出境证件的行为。根据《出境入境管理法》第十二条的规定，中国公民有下列情形之一的，不准出境：（一）未持有效出境入境证件或者拒绝、逃避接受边防检查的；（二）被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的；（三）有未了结的民事案件，人民法院决定不准出境的；（四）因妨害国（边）境管理受到刑事处罚或者因非法出境、非法居留、非法就业被其他国家或者地区遣返，未满不准出境规定年限的；（五）可能危害国家安全和利益，国务院有关主管部门决定不准出境的；（六）法律、行政法规规定不准出境的其他情形。《解释》第二条第三款第（三）项具体表述为“国家规定的不准出境的人员”，本项规定旨在从一定程度上遏制贪官等涉案人员外逃的现象。
（三）关于提供伪造、变造的出入境证件罪和出售出入境证件罪“情节严重”的认定标准以及“出入境证件”的范围
《解释》第三条共分两款。根据刑法第三百二十条的规定，提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪是指为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件，或者出售护照、签证等出入境证件的行为。《解释》第三条第一款规定了提供伪造、变造的出入境证件罪和出售出入境证件罪中“出入境证件”的范围，包括《解释》第二条规定的骗取出境证件罪中“出境证件”的范围，以及其他入境时需要查验的资料。
根据刑法第三百二十条的规定，提供伪造、变造的出入境证件或者出售出入境证件，情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。《解释》第三条第二款规定了提供伪造、变造的出入境证件罪和出售出入境证件罪“情节严重”的认定标准。其中，第（一）、（二）、（四）项沿用了《2002年解释》的规定，即为他人提供伪造、变造的出入境证件或者出售出入境证件五份以上的，或者非法收取费用三十万元以上的，或者其他情节严重的情形。同时，增加了第（三）项“明知是国家规定的不准出入境的人员而为其提供伪造、变造的出入境证件或者向其出售出入境证件的”情形，旨在从一定程度上遏制贪官等涉案人员外逃的现象。
（四）关于运送他人偷越国（边）境罪“人数众多”、“违法所得数额巨大”的认定标准
根据刑法第三百二十一条的规定，运送他人偷越国（边）境罪是行为犯，一经实施即构成犯罪。对于多次实施运送行为或者运送人数众多的；所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；违法所得数额巨大的；有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《解释》第四条明确了运送他人偷越国（边）境“人数众多”、“违法所得数额巨大”的认定标准，规定运送他人偷越国（边）境人数在十人以上的，应当认定为“人数众多”；违法所得数额在二十万元以上的，应当认定为“违法所得数额巨大”。上述数额数量标准是根据目前司法实践中相关案件涉案数额数量的平均数估算，并保持大体平衡。例如，实践中偷越国（边）境案件因目的地不同而收费不一，从几千元到几十万元不等，平均一个人两万元左右，违法所得数额二十万元大致相当于运送十人偷越国（边）境。
（五）关于偷越国（边）境罪的定罪量刑标准
根据刑法第三百二十二条的规定，违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，构成偷越国（边）境罪。《解释》第五条列举了六种“情节严重”的情形。其中，第（一）项“在境外实施损害国家利益行为的”，第（二）项中的“偷越国（边）境三次以上的”，第（三）项“拉拢、引诱他人一起偷越国（边）境的”，第（五）项“因偷越国（边）境被行政处罚后一年内又偷越国（边）境的”，第（六）项“其他情节严重的情形”均沿用了《2002年解释》的规定。此外，第（二）项中“三人以上结伙偷越国（边）境”和第（四）项“勾结境外组织、人员偷越国（边）境”的规定，是根据有关部门的意见新增加的内容，主要是针对结伙非法出境或者偷越国（边）境参加危害国家安全活动的人员，解决目前对阻截的此类非法出境人员难以打击处理的问题。
研究起草过程中，还有意见认为偷越国（边）境行为包括偷越出境和偷越入境的行为，对偷越出境后再偷越入境的，偷越次数应计算为二次，建议在《解释》中明确偷越国（边）境行为次数认定标准。经研究认为，该问题比较复杂，偷越国（边）境的人员可能有边民、我国公民、外国人包括无国籍人，应当区分情况予以处理，做到合情合理合法，不宜一概而论，《解释》中没有作统一明确规定。
（六）关于刑法第六章第三节“偷越国（边）境”的认定问题
刑法第六章第三节“妨害国（边）境管理罪”中各相关罪名都涉及“偷越国（边）境”的理解和认定问题。《解释》第六条明确了刑法第六章第三节“偷越国（边）境”的认定问题。传统意义上的“偷越国（边）境”是指使用伪造、变造的假证件在设关处越境，或者在不设关处秘密越境。本条第（一）项至第（三）项规定的没有出入境证件出入国（边）境或者逃避接受边防检查，使用伪造、变造、无效的出入境证件出入国（边）境，使用他人出入境证件出入国（边）境的情形，即属于传统形式的“偷越国（边）境”。
但是，目前越来越多的情况则是“骗证出境”，即隐瞒真实的出入境意图，编造出入境事由，骗取合法的出入境证件出境，例如，以旅游、考察等名义，弄虚作假，骗取出入境证件后非法滞留国外打工或者以第二国为中转，前往第三国。对骗证出境是否属于偷越国（边）境，存在不同认识。有意见认为，现行有效的《中华人民共和国公民出境入境管理法》[1]第九条规定：“有下列情形之一的，边防检查机关有权阻止出境，并依法处理：（一）持用无效出境证件的；（二）持用他人出境证件的；（三）持用伪造或者涂改的出境证件的。”据此，只有属于以上三种情形或者无证出入国（边）境的，才属于偷越国（边）境，对骗证出境的，由于相关证件真实有效，系有权机关核发的，不能认定偷越国（边）境。还有意见认为，行为人持合法证件出境，并没有实施偷越国（边）境的行为，其取道第二国，前往第三国，妨害了第二国、第三国的国（边）境管理秩序，并没有妨害我国的国（边）境管理秩序。因此，不应对此类行为追究刑事责任。经研究认为，对骗证出境的应认定为“偷越国（边）境”。主要考虑：一是从目前司法实践看，采用无证或者使用伪造、变造、无效的证件出入国（边）境的已极为少见，更多的是骗证出境。对此类行为若不认定偷越国（边）境，不利于维护国（边）境管理秩序，也无法满足司法实践的需要。二是骗取的证件尽管形式合法，但实质与伪造、变造、无效的证件无异，行为人持骗取的证件出入境，同样规避了有关机关的监管，扰乱了国（边）境管理秩序，损害了我国的国际形象。三是根据刑法第三百一十九条规定，以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的，构成骗取出境证件罪。本罪以“为组织他人偷越国（边）境使用”为构成要件。据此，骗证出境的显然也应属于偷越国（边）境。否则，该罪在任何情况下都不能成立，刑法第三百一十九条就成了空文。四是根据《出境入境管理法》第七十一条的规定，持用伪造、变造、骗取的出境入境证件出境入境的，处一千元以上五千元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处二千元以上一万元以下罚款。据此，使用骗取的出入境证件出境入境的，与持有伪造、变造的出入境证件出境入境一样，都属于偷越国（边）境的违法行为，将骗证出境认定为“偷越国（边）境”，符合相关行政法律法规的规定，也符合当前实际情况。因此，本条第（四）项规定，使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国（边）境的，也属于“偷越国（边）境”。
（七）关于以单位名义或者单位形式实施妨害国（边）境管理行为的处理问题
《解释》第七条明确了以单位名义或者单位形式实施妨害国（边）境管理的行为，应当追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
刑法第三百一十八条、第三百二十条、第三百二十一条规定的妨害国（边）境管理犯罪是自然人犯罪。但在司法实践中，不少妨害国（边）境管理犯罪往往是由一些中介机构、旅行社等以单位名义或者单位形式组织实施的，相关司法机关查处这类案件后，往往难以处理。因此，《解释》专设一条予以规定，主要考虑：一是对以单位名义或者形式实施妨害国（边）境管理犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，是司法实践的现实需要。实践中组织偷越国（边）境罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪和运送他人偷越国（边）境罪等案件不少是一些中介机构所为，这些公司并不是为了进行违法犯罪而设立，设立后也不是以实施犯罪为主要活动。如果司法解释不作出明确规定，司法机关对此种行为难以追究刑事责任，实践中导致不少妨害国（边）境管理的行为无法得到有效惩治。二是对以单位名义或者形式实施犯罪的案件追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，在“两高”已有司法解释中有先例可循，这样规定符合刑法的立法本意。例如，2011年《“两高”关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第八条就有规定。
（八）关于妨害国（边）境犯罪涉及的罪数问题
《解释》第八条明确了实施妨害国（边）境管理犯罪的牵连、竞合处断原则。行为人实施组织他人偷越国（边）境犯罪，可能同时构成骗取出境证件罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、运送他人偷越国（边）境罪等其他犯罪，依照“从一重处断原则”处理。
（九）关于妨害国（边）境犯罪案件的管辖权问题
《解释》第九条明确了办理妨害国（边）境管理犯罪案件的管辖权问题。司法实践中，公、检、法机关对妨害国（边）境管理犯罪案件的管辖问题经常发生分歧，一些案件被分案起诉、分案审理或者数次移交，直接导致办案成本上升，也影响打击效果。因此，《解释》参照2006年《“两高”关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，对管辖问题予以明确，即对跨地区实施的不同妨害国（边）境管理犯罪，符合并案处理要求，有关地方公安机关依照法律和相关规定一并立案侦查，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的同级人民检察院、人民法院依法受理。
（十）关于《解释》的效力规定
《解释》第十条是关于本解释的效力规定。由于本解释的内容已完全涵盖《2002年解释》，因此，本解释公布施行后，《2002年解释》不再适用。
（作者单位：最高人民检察院）
[1]《中华人民共和国出境入境管理法》自2013年7月1日起施行。《中华人民共和国外国人入境出境管理法》和《中华人民共和国公民出境入境管理法》同时废止。
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