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《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的理解与适用1
文/戴长林，刘静坤，朱晶晶
党的十八届三中全会明确提出，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则；四中全会进一步要求，健全落实非法证据排除等法律原则的法律制度，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防。这是党中央在全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家背景下作出的重大司法改革部署。这项改革事关依法惩罚犯罪、切实保障人权，是保证司法公正、提高司法公信力的重要举措，对证据制度乃至刑事诉讼制度改革具有深远影响。2017年4月18日，中央全面深化改革领导小组第34次会议审议通过《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据规定》），最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同会签并正式下发执行。为便于司法实践中正确理解和把握，现就《严格排除非法证据规定》的制定背景、重要意义、基本原则和主要内容逐一作出说明。
一、制定背景
习近平总书记指出：“司法是维护社会公平正义的最后一道防线。如果司法这道防线缺乏公信力，社会公正就会受到普遍质疑，社会和谐稳定就难以保障。”鉴于此，近年来中央持续深入推进司法改革，始终紧扣影响司法公正的关键环节，努力建立公正高效权威的社会主义司法制度。严格实行非法证据排除规则，是其中一项非常重要的改革举措。
《严格排除非法证据规定》的制定，主要是基于以下考虑：
一是严格防范刑事冤假错案的需要。证据是认定案件事实的基础，是保证办案质量的关键。近年来发现并纠正的呼格吉勒图案等冤假错案，都是在证据和事实认定方面出现错误，都与刑讯逼供、非法取证紧密相关。《严格排除非法证据规定》结合司法实践，特别是重大冤错案件反映的突出问题，明确非法证据的认定标准，完善非法证据的排除程序，对侦查、审查逮捕和审查起诉、辩护、审判等工作分别提出更高的标准、更严的要求，有助于办案机关以及办案人员进一步树立规则意识、证据意识、程序意识，避免因错误采信虚假供述等证据导致事实认定错误，有效防范冤假错案发生。
二是健全非法证据排除规则的需要。根据中央司法改革部署，2010年“两高三部”联合出台《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），标志着我国正式确立非法证据排除规则。2012年刑事诉讼法修改，吸纳了《非法证据排除规定》的主要内容，在立法层面确立非法证据排除规则。应当说，非法证据排除规则的确立，对遏制刑讯逼供和非法取证发挥了积极作用，但由于法律规定较为原则，政法各部门对相关规定的理解和认识有较大分歧，司法实践中仍然存在非法证据启动难、证明难、认定难、排除难等问题，严重影响法律实施的效果。《严格排除非法证据规定》紧扣司法实际，注重规定内容的针对性、有效性、可操作性，既便于司法实践操作，又将相关要求上升到工作机制层面，确保政法各部门在司法实践中一体遵循、严格执行。
三是推进刑事司法理念创新和制度创新的需要。新时期新阶段司法改革的过程，本质上是司法理念和司法制度的创新过程，不创新理念和制度，改革就会停滞不前或者陷于空谈。《严格排除非法证据规定》以维护司法公正为着眼点，全面深入推进刑事司法理念创新和制度创新，既着眼于落实已有法律规定，又积极促成各方对解决实践问题所必需的争议问题达成共识；既着眼于强化巩固科学的司法理念，又立足于建立健全符合司法规律的法律制度。具体言之，《严格排除非法证据规定》在摒弃传统的“重打击、轻保护”“重实体、轻程序”“重口供、轻证据”等思想观念的基础上，以科学的司法理念为引领，建立健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度，为办理刑事案件提供更加明确规范的根据指引。
二、重要意义
十八届三中全会、四中全会决定从加强人权司法保障、保证公正司法的高度，要求严格实行非法证据排除规则，健全落实非法证据排除的法律制度，这表明中央对非法证据排除规则的定位更加科学、合理，凸显出非法证据排除规则的重要价值。政法各部门要充分认识到非法证据排除规则的重要意义，在司法实践中切实予以贯彻落实，确保改革取得预期效果。
一是对维护司法公正具有重大推进作用。公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。证据制度不发达，证据的收集、审查、运用缺乏必要的规则指引，刑讯逼供等非法取证情形缺乏相应的程序后果，势必导致冤假错案风险增加，司法公正难以得到制度保障。严格实行非法证据排除规则，依法排除非法证据，避免将非法证据作为定案的根据，能够有效防止刑讯逼供等非法取证情形的发生，切实维护刑事案件的实体公正。
二是对加强人权司法保障具有重大推进作用。2004年，我国将“国家尊重和保障人权”明确写入宪法，这对刑事诉讼领域产生了深远的影响。随着社会经济文化的发展，人权保障和正当程序等现代法治理念逐步深入人心，刑事诉讼不能再将查明事实真相作为唯一目的，而是要综合考量诉讼程序自身的正当性、公民权利的法律保障等内容，在更高层次上实现惩治犯罪与保障人权相统一。严格实行非法证据排除规则，既有助于规范办案人员的取证行为，促使侦查机关转变办案方式，提高执法办案法治化、文明化、规范化水平，也有助于维护公民的基本权利，保障无罪的人不受刑事追究。
三是对以审判为中心的刑事诉讼制度改革具有重大推进作用。十八届四中全会提出，推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。严格实行非法证据排除规则，可以促进控、辩、审三方职能优化，对解决庭审虚化问题具有积极作用，是推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革特别是推进庭审实质化的关键切入点。具体言之，非法证据排除规则有助于进一步彰显程序性裁判的重要性，促使被告人方更加重视程序性辩护；有助于进一步规范控诉职能，促使控诉方强化对证据合法性的审查和证明；有助于督促控辩双方在庭审中对证据合法性问题展开充分辩论，使庭审真正发挥查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判的决定性作用。
三、基本原则
《严格排除非法证据规定》既是落实中央改革精神和要求的重要措施，也是当前和今后较长一段时期指导刑事证据制度改革和刑事审判实践的关键性文件。为强化《严格排除非法证据规定》的指导性和可操作性，在制定过程中主要遵循以下原则：
一是坚持问题导向。《非法证据排除规定》实施以来，在提高办案质量、统一执法理念、规范司法行为、确保司法公正等方面都取得了一定成效。但实践中还存在一些问题，主要是：对何种取证方式属于非法取证标准不一；对非法取证基础上形成的重复性供述是否排除规定不明；法庭审理时对取证合法性存在争议的证据一律先行当庭调查，造成部分案件庭审过分迟延；公诉机关对取证合法性的证明方式相对单一，证明力不强等等。《严格排除非法证据规定》针对司法实践包括纠正冤假错案反映出来的突出问题，从实体性规则和程序性规则两方面入手加以完善，为进一步严格实行非法证据排除规则提供更加明确的遵循依据。
二是区分不同情形作出规定。《严格排除非法证据规定》既立足中国国情和司法实际，又坚持有所发展有所进步，区分不同情形作出具体规定，体现改革的科学性和合理性。《严格排除非法证据规定》针对言词证据和实物证据的不同特征为非法取证立标准，明确对非法言词证据实行绝对排除原则，对非法实物证据实行裁量排除；以源头治理为重点，进一步明确侦查机关、检察机关和人民法院在各自诉讼阶段对非法取证的审查方式和职责。
三是以法律为依据注重制度衔接。《严格排除非法证据规定》在总结实践经验和调研成果的基础上，以刑事诉讼法的相关规定为依据，与相关司法解释、《非法证据排除规定》、《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称中央《改革意见》）以及侦查机关、检察机关的相关制度规定，在内容和制度设计上保持有效衔接。
四是注重循序渐进抓关键问题。非法证据排除制度改革，涉及刑事诉讼各个阶段和侦查、起诉、审判、辩护等各项诉讼职能，有些改革举措还触及深层次的司法体制机制问题。经过政法各部门认真研究，对严格排除非法证据涉及的一系列重要问题。在制度设计上形成共识，并且通过改革深入推进不断加以完善。
四、主要内容
《严格排除非法证据规定》分五个部分，共计42条，包括一般规定、侦查、审查逮捕和审查起诉、辩护和审判等内容，以预防和排除非法证据为着眼点，细化非法证据的范围和认定标准，明确刑事诉讼各个阶段排除非法证据的职责和操作程序，基本涵盖非法证据排除制度中亟待改革完善的突出问题。具体如下：
（一）一般规定
对被告人供述合法性的认定是目前非法证据排除规则的核心问题。2012年刑事诉讼法将采用刑讯逼供等非法方法收集的供述界定为应当排除的非法证据，但如何界定“刑讯逼供”，如何理解“等非法方法”的范围，采用威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的供述是否应当排除等等，在规范层面尚不明确，实践中也存在不同认识。《严格排除非法证据规定》第一部分“一般规定”立足刑事诉讼法的原则和规定，结合改革要求和司法实践需要，对上述问题作出了具体规定。
1.严禁非法取证，坚持证据裁判原则。为加强对刑讯逼供、非法取证的源头预防，《严格排除非法证据规定》第1条重申刑事诉讼法规定，明确了侦查机关取证行为的法律边界：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”严禁非法取证，关键在于完善侦查讯问制度。中央《改革意见》第五条规定：“严格按照有关规定要求，在规范的讯问场所讯问犯罪嫌疑人。严格依照法律规定对讯问过程全程同步录音录像，逐步实行对所有案件的讯问过程全程同步录音录像。”侦查人员要自觉遵守“两个严格”的取证程序，严禁刑讯逼供、体罚虐待，切实落实不得强迫任何人证实自己有罪的法律要求。
2.明确刑讯逼供的范围并作出列举式规定。从条文内容看，2010年《非法证据排除规定》和刑事诉讼法均未明确刑讯逼供的具体内涵。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《检察院规则》）第65条对刑讯逼供作出如下界定：“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。”《严格排除非法证据规定》第2条进一步规定：“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”正确理解本条规定，主要有以下要求：
一要准确认定变相肉刑的范围。在起草《严格排除非法证据规定》过程中，围绕是否对变相肉刑的方法作出列举式规定，存在不同的意见。一种意见认为，为加强人权司法保障，解决实践中变相肉刑认定难的问题，应当通过列举诸如冻、饿、晒、烤、疲劳讯问等手段对变相肉刑作出规定。另一种意见认为，不宜对变相肉刑作出列举式规定，理由是：冻、饿、晒、烤、疲劳讯问等手段与变相肉刑不能划等号，判断是否属于刑讯逼供应当考虑诸多因素，而且冻、饿、晒、烤、疲劳讯问的程度在实践中难以量化，无法操作。
《严格排除非法证据规定》最终采纳了第二种意见。但这样规定，并不意味着采用冻、饿、晒、烤或疲劳讯问等方法收集的证据具有合法性，而是为人民法院认定非法证据留下了合理的裁量空间。对于司法实践中侦查人员故意冻、饿、晒、烤或疲劳讯问等情形，人民法院可根据具体情节、是否对被告人在肉体上造成难以忍受的痛苦，或者对被告人身体造成的损伤和严重后果等因素判断是否构成非法证据。
二要准确把握对刑讯逼供等非法方法的程度要求。《严格排除非法证据规定》明确了对刑讯逼供等非法方法的程度要求，并非采用殴打、违法使用戒具等方法收集的供述都要予以排除，只有使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，也就是非法方法与取得供述存在因果关系的情形，才予以排除。实践中，要根据案件情况和在案证据正确区分非法取证与不文明司法的行为，避免将所有采用此类方法收集的证据一律作为非法证据予以排除，实现惩罚犯罪与保障人权的有机统一。
3.明确规定采用威胁方法取得的供述应当予以排除。2012年刑事诉讼法明确规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，但与此同时，关于非法供述证据的界定沿用了《非法证据排除规定》的表述，即，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除”，并未提及威胁、引诱、欺骗方法。导致实践中对采用威胁、引诱、欺骗方法取得的证据是否应当排除存在较大的争议。一种意见认为，刑事诉讼法采用的是“宽禁止、严排除”的立法模式，虽然原则上禁止采用威胁、引诱、欺骗的非法方法，但并未将采用此类非法方法取得的证据明确纳入排除规则的范畴。另一种意见认为，在法律已有明确禁止性规定的前提下，依法排除采用威胁、引诱、欺骗方法取得的证据，既有规范依据，也有利于保障人权，并不存在法律上的障碍。《严格排除非法证据规定》第3条规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除”，从规范层面上明确了采用威胁方法取得的供述应当予以排除。正确理解本条规定，主要有以下要求：
一要准确把握威胁的认定标准。尽管与刑讯逼供相比，威胁没有直接对人的身体实施暴力行为，但因涉及对自由意志权这一基本人权的侵犯，故在侵犯人权的程度上接近刑讯逼供，两者均属强迫方法。如果威胁达到了使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的精神痛苦而违背意愿作出供述的程度，就应当对采用此类威胁方法取得的供述实行强制排除。
侦查实践中为了通过讯问获取供述，侦查人员在选择讯问方法时，往往会试图给犯罪嫌疑人施加一定的心理压力，从这个角度讲，威胁与合法侦查策略之间存在一定的交叉。为了有效划分二者之间的法律界限，有必要区分一般意义上的威胁和排除规则意义上的威胁。在日常生活中，只要以不利的后果作为要挟，都属于威胁。但排除规则意义上的威胁，与供述的自愿性紧密相关，主要是指对犯罪嫌疑人采用威逼胁迫的手段迫使其违背意愿作出供述。对于讯问过程中一般性的威吓、呵斥，由于程度轻微，不足以迫使犯罪嫌疑人违背意愿供述，虽然属于不规范的讯问，但并不构成排除规则意义上的威胁。《严格排除非法证据规定》立足司法实际，对威胁方法作出了具体限定，即以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁。司法实践中，常见的威胁方式有恐吓犯罪嫌疑人将对其使用暴力，揭露个人隐私，对其近亲属采取强制措施，对其配偶、子女追究相应责任等等。
二要准确把握以引诱、欺骗等方法收集供述的合法性。从刑事诉讼法规定看，威胁、引诱、欺骗是与刑讯逼供并列的非法方法，并且威胁、引诱、欺骗三种非法方法之间也是并列关系。实际上，刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗四种方法之间在违法和侵权的程度上是存在一定差异的。刑讯逼供方法直接侵犯犯罪嫌疑人的人身权和意志自由权，对基本人权的侵犯程度最高；威胁方法虽未直接侵犯犯罪嫌疑人的身体，但对犯罪嫌疑人的精神实施强迫，侵犯了意志自由权，侵权程度仅次于刑讯逼供；引诱、欺骗方法并未对犯罪嫌疑人的身体或者精神实施强迫，未直接侵犯人身权和意志自由权，但可能会影响司法公正。
对于采用引诱、欺骗方法取得的供述是否应当作为非法证据予以排除，在起草《严格排除非法证据规定》过程中，也存在不同意见。一种意见认为，不应当排除采用引诱、欺骗方法取得的供述。主要理由是：法律并未将采用引诱、欺骗方法取得的供述纳入应当排除的非法证据范围，而且引诱、欺骗与讯问技巧难以截然区分，对引诱、欺骗取得的供述是否应当排除，关键看是否系虚假供述。另一种意见认为，应当对采用引诱、欺骗方法收集的供述予以排除。
主要理由是：第一，既然刑事诉讼法严禁引诱、欺骗，采用此类方法收集的供述就应当排除，否则，这种缺乏制裁后果的规定在实践中难以落实，有损法律的权威。同时，采用此类方法收集供述，极易导致冤假错案发生。第二，通过总结实践经验，对引诱、欺骗方法的范围作出合理限定，能够与合法讯问策略区分开来。办案人员在办案过程中采用以非法利益进行引诱的方法（例如，对吸毒的犯罪嫌疑人称，只要认罪就可以为其提供毒品）或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法（例如，对犯罪嫌疑人谎称其老母遭遇车祸，只有认罪才能见面），显然不符合公正司法的要求，不仅无法对社会公正起到引领作用，反而可能会产生破坏作用。第三，从国外法律对引诱、欺骗方法的禁止性规定看，主要是防止滥用此类方法导致宗教伦理、社会公德、司法制度的公信等受到负面影响，一旦出现此种负面影响，司法公正也就无从谈起。《严格排除非法证据规定》综合考虑各种因素，未对这一问题作出明确规定，但司法实践中，如果侦查人员采用以非法利益进行引诱的方法或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，可能严重影响司法公正的，对有关供述应当予以排除。
4.明确规定采用非法限制人身自由方法取得的供述应当予以排除。刑事诉讼法在列举“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗”等非法方法的基础上，还规定了兜底性的“其他非法方法”。基于非法证据的界定，关于其他非法方法的认定，应当以侵犯宪法权利或者重要的诉讼权利为前提。司法实践中，有的办案单位违反法定程序非法拘禁犯罪嫌疑人，或者在强制措施超过法定期限后仍非法羁押犯罪嫌疑人，应视为刑事诉讼法规定的“其他非法方法”。立足司法实际，《严格排除非法证据规定》第4条规定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”十八届四中全会要求，完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，因此将采用非法限制人身自由的方法取得的供述纳入排除范围，与四中全会决定的精神也是契合的。
5.确立重复性供述的排除规则。根据刑事诉讼法规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除，但对于后续重复性供述是否排除，即，先前的供述系采用刑讯逼供等非法方法收集，但后续讯问并未采用刑讯逼供等非法方法，由此取得的重复性供述是否应当予以排除，法律并没有作出明确规定。《严格排除非法证据规定》第5条规定：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除”，同时还设定了两种例外情形。正确理解本条规定，主要有以下要求：
一要明确重复性排除规则的适用范围。《严格排除非法证据规定》之所以限定为“采用刑讯逼供方法”，而未简单规定“采用刑讯逼供等非法方法”，主要是考虑此类方法直接对犯罪嫌疑人的肉体施加强制，足以影响后续供述的自愿性，相比之下，其他非法方法对犯罪嫌疑人后续供述的自愿性影响要小一些。司法实践中，要准确把握这一基本要求。
二要准确把握重复性排除规则的例外情形。考虑司法实际需要，重复性供述一概予以排除，不利于实现惩罚犯罪与保障人权的平衡，故有必要规定例外情形。《严格排除非法证据规定》对重复性供述排除规则设定了两种例外情形：一是（侦查阶段）主体变更的例外。侦查机关排除非法证据后，如果继续讯问取得的重复性供述仍不能作为证据使用，将影响侦查阶段排除非法证据的积极性。鉴于此，侦查期间，根据控告、举报或者主动发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的，之后收集的重复性供述可以作为证据使用。二是诉讼阶段变更的例外。随着诉讼程序的推进，由检察人员、审判人员在后续诉讼阶段进行讯问，一般可以中断侦查阶段非法取证方法的影响。鉴于此，审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的，有关供述可以作为证据使用。
6.明确证人证言和被害人陈述的排除规则。从诉讼证明的角度看，在一些案件特别是犯罪嫌疑人不认罪的案件中，证人证言、被害人陈述对认定案件事实具有关键性作用。有的案件，如果证人、被害人不配合，侦查人员可能会采取非法方法收集证人证言、被害人陈述。对证人、被害人非法取证，不仅严重损害司法的公正性和公信力，而且通过非法取证所刻意制造的虚假印证，法院在审判过程中难以有效识别，极易导致冤假错案。2012年刑事诉讼法明确规定，采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。除了暴力、威胁方法外，实践中还存在非法限制证人、被害人人身自由等非法方法，《严格实行非法证据排除规则》第6条规定：“采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”对此类严重侵犯证人、被害人权利的非法证据，应当实行强制排除。
7.明确实物证据的排除规则。为了遏制非法搜查、扣押等非法取证行为，有效保障公民宪法权利，《非法证据排除规定》设立了非法实物证据的排除规则。刑事诉讼法基本上沿用了相关规定，只是具体表述略有调整。《严格排除非法证据规定》第7条进一步规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。”正确理解这一规定，主要有以下要求：
一要准确把握非法实物证据的认定标准。基于对公民住宅权、隐私权等的法律保护，许多国家的刑事诉讼法将非法实物证据主要限定为采用非法搜查、扣押等措施取得的实物证据。《严格排除非法证据规定》规范的非法实物证据也主要是针对侦查机关采取非法搜查、扣押等措施收集的实物证据。所谓非法搜查、扣押，主要是指未经依法批准或授权而滥用搜查、扣押措施。《严格排除非法证据规定》之所以规定对非法收集的实物证据实行裁量排除，主要理由是：通过非法搜查、扣押收集物证、书证的行为，尽管侵犯了公民的宪法权利，但毕竟与刑讯逼供等非法方法存在较大差异，此类非法收集实物证据的行为，一般不会改变实物证据的属性和状态，因此，从兼顾实体公正和程序公正的角度，不宜对非法实物证据实行强制排除。司法实践中，人民法院可以综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况，决定是否排除非法实物证据。如果侦查人员在制止犯罪、抓捕犯罪嫌疑人、避免证据灭失等紧急情况下，未经依法批准，采用搜查、扣押等措施收集物证、书证，在作出补正或合理解释后，有关实物证据可以作为证据使用。
二要准确把握非法证据和瑕疵证据的区别。瑕疵证据通常是指形式要件存在瑕疵（或者缺陷）的证据，比如收集调取的物证、书证，在相关笔录上没有侦查人员签名的；笔录填写的询问时间、讯问人有误或者存在矛盾的，等等。如果其瑕疵能够得到补正或者作出合理解释，具备了证据的形式要件，可以作为诉讼证据使用；但如其瑕疵无法补正或者作出合理解释，就将因此而丧失证据能力，不得作为诉讼证据使用。需要指出的是，非法证据和瑕疵证据都有特定的含义，虽然两者都涉及证据的合法性问题，但存在有重大差异，不能混淆。具体区别如下：第一，违法的程度存在实质差异。非法证据通常是指通过违反法定程序并且侵犯宪法权利或者重要诉讼权利的方式取得的证据，并非所有违反法律规定收集的证据都是非法证据。瑕疵证据虽然也涉及违反取证程序的情形，但此类违法属于轻微违法，并未侵犯宪法权利。这是非法证据与瑕疵证据最本质的区别。第二，法庭的认定方式存在差异。非法证据排除规则涉及的是取证合法性问题，法庭对证据收集合法性的调查，要启动专门的程序，而对于适用瑕疵证据排除规则的情形，无需启动专门的调查程序。司法实践中，有些办案人员未能认识到非法证据和瑕疵证据的区别，或者将非法证据视为瑕疵证据，不予排除，或者将瑕疵证据视为非法证据，直接予以排除，这两种做法都是错误的。
（二）侦查
确立侦查取证的程序规范，是依法认定非法证据、落实非法证据排除规则的内在要求。同时，非法证据排除规则的目的并不单纯在于排除非法证据，更重要的是推动完善侦查取证程序，从源头上防范刑讯逼供和非法取证行为发生。《严格排除非法证据规定》第二部分“侦查”立足法律和相关规定，侧重实践中刑讯逼供等非法取证情形易发的环节，有针对性地明确了侦查取证的程序规范。
1.侦查机关应当依法全面取证。为提高办案人员的证据意识和程序意识，最大限度地减少关键证据没有收集或者没有依法收集等情形，《严格排除非法证据规定》第8条对取证程序作出总的原则性要求：“侦查机关应当依照法定程序开展侦查，收集、调取能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”侦查人员要严格按照法律规范的要求收集证据，既要重视收集被告人有罪、罪重的证据，也要重视收集被告人无罪、罪轻的证据；既要重视收集言词证据，也要重视实物证据的收集和运用；既要重视收集证明犯罪事实的证据材料，也要重视收集能够证明取证合法合规的证据材料，比如讯问笔录、讯问录音录像、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等，尽可能地减少证据合法性、真实性方面的争议。
2.严格规范讯问地点。关于讯问地点，刑事诉讼法明确了羁押讯问的要求，即：犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，侦查人员对其讯问，应当在看守所内进行。在此基础上，中央政法委《关于切实防止冤假错案的规定》第一条明确要求：“讯问犯罪嫌疑人、被告人除情况紧急必须现场讯问外，应当在规定的办案场所进行。侦查机关不得以起赃、辨认为由将犯罪嫌疑人提出看守所外进行讯问。”基于上述规定，《严格排除非法证据规定》第9条对讯问地点作出了严格规范：“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。”正确理解本条规定，主要有以下要求：
一是关于羁押前的讯问地点。拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定尽快送看守所羁押，除情况紧急必须现场讯问外，讯问应当在规定的办案场所进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。这里提到的客观原因，主要是指拘留后，因犯罪嫌疑人身患严重疾病或者抓捕过程中受伤，需要进行紧急治疗，无法送看守所羁押，但又需要立即进行讯问等情形。
二是关于羁押期间的讯问地点。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所内进行,不得将犯罪嫌疑人提押到看守所外讯问。在现有的看守所管理制度下，看守所讯问室内的讯问相对更加规范，能够有效保证羁押讯问的合法性。司法实践中，有的案件出于侦查需要将犯罪嫌疑人提押到看守所外起赃、辨认，为防止在此期间有刑讯逼供等非法取证情形，要确保提押仅限于起赃、辨认等目的，严格禁止将犯罪嫌疑人提到看守所外讯问，必要时应当全程同步录音录像，保证起赃、辨认过程的合法性和客观性。
3.完善侦查讯问录音录像制度。与讯问笔录相比，讯问录音录像具有客观性、直观性、同步性等特点，能够直接反映出讯问过程是否合法，这也是立法上和实践中格外重视讯问录音录像规范的重要原因。刑事诉讼法和《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》规定了讯问录音录像的规范要求，特别是2014年《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》对公安机关讯问录音录像的案件范围和具体程序作出了系统、全面的规定。由于相关的规范性文件均为部门性规范，为保证政法各部门统一适用，《严格排除非法证据规定》第10条、第11条重申了相关文件中的核心条款，对讯问录音录像的制作提出了具体要求。
一要明确讯问录音录像的案件范围。《严格排除非法证据规定》第10条第1款规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。”这里规定的“可能判处无期徒刑、死刑”，是指案件交付审判适用的法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑的案件；“其他重大犯罪案件”是指致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪案件、严重侵犯公民人身权利犯罪案件，以及黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大故意犯罪案件；另外，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第201条的规定，人民检察院立案侦查职务犯罪案件，在每次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当对讯问过程实行全程录音、录像。侦查人员应当告知犯罪嫌疑人对讯问过程录音录像，并在讯问笔录中写明。
二要明确讯问录音录像的制作要求。为严格落实法律规定的讯问录音录像制度，防止因讯问录音录像制作不规范导致不必要的争议，《严格排除非法证据规定》第11条规定：“对讯问过程录音录像，应当不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。”讯问录音录像应当自讯问开始时开始，至犯罪嫌疑人核对讯问笔录、签字确认后结束。因技术故障等原因无法对讯问过程录音录像的，应当立即中止讯问，侦查人员应当告知犯罪嫌疑人中止讯问的原因，并在讯问笔录中写明，由犯罪嫌疑人签字确认。
中止讯问情形消失后继续讯问的，应当对讯问过程录音录像。讯问后才发现因技术故障等原因未能录音录像，未在笔录中写明并由犯罪嫌疑人签字确认的，侦查人员应当作出书面说明，技术人员应当对技术故障等原因与修复过程作出书面说明。
三要正确处理讯问笔录和录音录像存在差异的情形。
有的案件，被告人对公诉机关当庭出示的讯问笔录提出异议，经与讯问录音录像进行比对，发现对与犯罪构成要件以及定罪量刑相关的内容，讯问笔录记载的情况与讯问录音录像存在重大实质性差异。此种情况下，究竟是以讯问笔录为准还是以讯问录音录像为准，在实践中存在不同认识。我们认为，鉴于讯问录音录像更能客观地反映讯问和供述的内容，讯问笔录与讯问录音录像的内容有重大实质性差异的，应当以讯问录音录像记录的内容为准。
4.完善讯问笔录的制作。司法实践中，讯问笔录是固定被告人供述最主要也最常见的证据，通过讯问笔录显示的讯问时间、地点、提问内容、笔录篇幅等情况，可以对讯问过程的合法性进行审查。《严格排除非法证据规定》第12条规定：“侦查人员讯问犯罪嫌疑人，应当依法制作讯问笔录。讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。对讯问笔录中有遗漏或者差错等情形，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。”这是对制作讯问笔录提出的基本要求，侦查机关还应当按照刑事诉讼法及公检法配套规定的要求，严格规范讯问笔录的制作。在制作讯问笔录时，侦查人员可以对犯罪嫌疑人的供述进行概括，但涉及本人及同案人犯罪的时间、地点、作案手段、作案工具、作案过程、主观心态、被害人情况等案件关键事实和证据，讯问笔录记载的内容要更为全面、客观，与犯罪嫌疑人供述一致。对于同步制作讯问录音录像的案件，讯问笔录记载的起止时间应当与讯问录音录像资料反映的起止时间一致，同时侦查人员应当结合讯问录音录像对讯问笔录进行核对，对讯问笔录中影响定罪量刑的实质内容有遗漏或者差错等情形，应当依法补正。
5.严格规范看守所的提讯登记和收押体检制度。看守所的提讯登记和体检记录等证据材料能够直接反映提押、讯问和采取有关措施的法律手续是否完备，尤其是体检记录能够直接反映犯罪嫌疑人身体是否有伤或者存在异常，与证据收集的合法性紧密相关。为及时发现并有效防范刑讯逼供行为，《严格排除非法证据规定》第13条分两款对提讯登记和收押体检制度作了严格规范。
一要严格执行提讯登记制度。看守所应当对提讯进行登记，写明提讯单位、人员、事由、起止时间以及犯罪嫌疑人姓名等情况。这有助于避免提讯时间、地点、事由等不符合法律规定，在供述合法性存在争议时也能够据此核实提讯的细节。
二要严格执行收押体检制度。看守所收押犯罪嫌疑人，应当进行身体检查。检查时，人民检察院驻看守所检察人员可以在场。检查发现犯罪嫌疑人有伤或者身体异常的，看守所应当拍照或者录像，分别由送押人员、犯罪嫌疑人说明原因，并在体检记录中写明，由送押人员、收押人员和犯罪嫌疑人签字确认。
6.严格执行重大案件侦查终结前对讯问合法性进行核查制度。为实现对非法证据“早发现、早应对、早排除”，中央《改革意见》提出探索建立重大案件侦查终结前对讯问合法性进行核查制度。《严格排除非法证据规定》第14条第3款重申中央《改革意见》要求，规定：“对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。”由驻所检察人员对讯问合法性进行核查，具有亲历性、便利性和相对中立性的优势，有利于将监督关口前移，解决刑讯逼供发现滞后、调查取证困难、证据易于灭失等问题。
7.侦查阶段排除非法证据的程序。刑事诉讼法规定，在侦查阶段发现有非法证据的，应当依法予以排除，但并未规定排除非法证据的具体程序。为落实法律规定，《严格排除非法证据规定》第14条、第15条明确了侦查阶段排除非法证据的基本程序。
一是人民检察院依申请排除。《严格排除非法证据规定》第14条第1款规定，犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间可以向人民检察院申请排除非法证据。对犯罪嫌疑人及其辩护人提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实，并将调查结论书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。对确有以非法方法收集证据情形的,人民检察院应当向侦查机关提出纠正意见。第2款规定，侦查机关对人民检察院审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。
二是侦查机关依职权排除。《严格排除非法证据规定》第15条规定：“对侦查终结的案件，侦查机关应当全面审查证明证据收集合法性的证据材料，依法排除非法证据。排除非法证据后，证据不足的，不得移送审查起诉。侦查机关发现办案人员非法取证的，应当依法作出处理，并可另行指派侦查人员重新调查取证。”对办案人员非法取证的情形，更换侦查人员重新调查取证，不仅符合法律精神和规范要求，也可以避免在后续诉讼阶段产生证据合法性争议。
（三）审查逮捕、审查起诉审查逮捕、审查起诉是刑事诉讼的关键环节，前者决定是否对犯罪嫌疑人采取审前羁押措施，后者决定是否将案件移送法院审判，这两个阶段都涉及证据合法性的审查判断问题。为确保人民检察院充分履行法律监督职责，及时保障犯罪嫌疑人的合法权益，《严格排除非法证据规定》第三部分“审查逮捕、审查起诉”设置了审查逮捕、审查起诉阶段排除非法证据的基本程序。
1.讯问时的权利告知。《严格排除非法证据规定》第16条规定：“审查逮捕、审查起诉期间讯问犯罪嫌疑人，应当告知其有权申请排除非法证据，并告知诉讼权利和认罪的法律后果。”讯问犯罪嫌疑人时告知诉讼权利，既是法律的内在要求，也能促使犯罪嫌疑人尽早提出排除非法证据申请，进而尽早解决证据合法性争议。需要指出的是，《严格排除非法证据规定》第5条第2款设立了重复性供述排除规则的例外情形，其中一个重要的例外就是诉讼阶段变更的例外，即审查逮捕、审查起诉期间，检察人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的，之后收集的重复性供述可以作为证据使用。为与该规定相衔接，审查逮捕、审查起诉期间检察人员讯问犯罪嫌疑人，应当告知相关诉讼权利和认罪的法律后果，确保犯罪嫌疑人供述的自愿性。
2.依申请或者依职权排除。与侦查阶段排除非法证据的模式类似，人民检察院在审查逮捕、审查起诉阶段排除非法证据，也分为依申请排除和依职权排除两种模式。《严格排除非法证据规定》第17条第1款规定，审查逮捕、审查起诉期间，犯罪嫌疑人及其辩护人申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。第2款规定，人民检察院在审查起诉期间发现侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据的，应当依法排除相关证据并提出纠正意见，必要时人民检察院可以自行调查取证。这里需要明确两个问题：第一，依申请排除非法证据的主体。刑事诉讼法没有明确规定具体由人民检察院哪个部门负责这一工作。对此，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第69条规定，“对于非法证据的调查核实……在审查起诉阶段由公诉部门负责。”第二，人民检察院对非法证据调查核实的方式。在调查核实过程中，人民检察院可以讯问犯罪嫌疑人，询问办案人员，询问在场人员及证人，听取辩护律师意见，调取讯问笔录、讯问录音、录像，调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料，以及进行伤情、病情检查或者鉴定，等等。
3.对非法证据的处理。《严格排除非法证据规定》第17条第3款规定，人民检察院对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据。被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。这里所谓的“审查认定的非法证据”，并不限定于“确有以非法方法收集证据的情形”，而是应当与刑事诉讼法第五十八条作相同理解，即，人民检察院经审查确认或者不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
4.排除非法证据后对案件的处理。《严格排除非法证据规定》第18条第1款规定：“人民检察院依法排除非法证据后，证据不足，不符合逮捕、起诉条件的，不得批准或者决定逮捕、提起公诉。”实践中，一些案件的关键证据属非法证据，除该证据外可能缺乏必要证据证明犯罪事实，为确保案件质量，人民检察院既要严格依法排除非法证据，又要在排除非法证据后严格把握案件证明标准，不得将定罪证据存在疑问、证据不足的案件提起公诉。
（四）辩护
非法证据排除涉及专门的法律问题，适用专门的法律程序，对被告人方的要求相对较高。犯罪嫌疑人、被告人通常只有在辩护律师的帮助下，才能有效地利用非法证据排除规则维护自身的诉讼权利。为依法保障被告人的辩护权，确保被告人方有效取得相关线索或者材料，依法申请排除非法证据，《严格排除非法证据规定》第四部分“辩护”规定了被告人方申请排除非法证据时享有的相关权利。
1.犯罪嫌疑人、被告人有申请法律援助的权利。《严格排除非法证据规定》第19条规定：“犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的，应当按照有关规定指派法律援助律师。法律援助值班律师可以为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告。”法律援助值班律师制度是中央《改革意见》针对刑事辩护率低、辩护质量不高等问题，提出的重大改革举措，其中第二十条第一款规定：“法律援助机构在看守所、人民法院派驻值班律师，为犯罪嫌疑人、被告人提供及时有效的法律帮助。”。
目前，司法部正会同最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部起草《关于开展法律援助值班律师工作的意见》，就法律援助值班律师的基本职责、运行模式、工作管理和保障等问题作出具体规定，为犯罪嫌疑人、被告人提供及时有效的法律帮助。
2.犯罪嫌疑人、被告人申请排除非法证据的，应当提供相关线索或者材料。《严格排除非法证据规定》第20条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”该规定从兼顾惩罚犯罪和诉讼效率等角度考虑，要求犯罪嫌疑人、被告人在申请排除非法证据的同时，提供可能存在刑讯逼供或者其他非法取证行为的材料或者线索，这样可以防止申请权的滥用，避免造成司法资源的浪费。
关于相关线索或者材料，要有具体的指向性，有据可查。如果被告人仅泛泛地辩称自己遭到刑讯逼供，而提不出任何涉嫌对其刑讯的人员、时间、地点、方式等细节信息，就未能完成初步的举证责任。相关线索是指涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等线索；相关材料是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等材料。需要强调的是，尽管要求被告人方提出排除非法证据申请时应当提供相关线索或者材料，但这只是初步的举证责任，只要使人民法院对证据收集的合法性产生疑问即可，不能让被告人方承担侦查人员取证合法性事项的证明责任。
3.被告人方的相关诉讼权利。为确保犯罪嫌疑人、被告人充分利用非法证据排除规则维护自身的合法权益，《严格排除非法证据规定》第21条、第22条明确了被告人方的相关诉讼权利。
一是查阅、摘抄、复制证据材料的权利。为了强化对辩护人阅卷权的制度保障，《严格排除非法证据规定》第21条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述证据材料。”从诉讼证明的角度看，讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料，既是证明取证合法性的根据，有的也是证明案件事实的根据，应当允许辩护人查阅、摘抄、复制。
二是申请调取相关证据材料的权利。有的案件中，侦查机关没有将相关证据材料随案移送，辩护人无法通过阅卷等常规途径获取相关证据材料，调查取证又面临实际困难，为保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，《严格排除非法证据规定》第22条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院、人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取；认为与证明证据收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人说明理由。”赋予辩护人申请人民法院、人民检察院调取相关证据的权利，有助于解决目前非法证据排除过程中困扰辩护方的取证难题，确保控辩平等对抗。
（五）审判
非法证据排除规则的确立，对审判程序产生了深远的影响。一些案件，证据收集合法性争议成为庭审程序中控辩双方的主要争议。证据收集合法性争议，作为证据质证的先决性问题，需要通过专门程序进行调查并作出处理，这需要传统的庭审程序做出相应的调整。《严格排除非法证据规定》第五部分“审判”规定了审判阶段排除非法证据的具体程序。
1.程序启动。2012年刑事诉讼法第五十六条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。”可以看出，我国实行依职权和依申请排除非法证据并行的模式。
从司法实践来看，主要是由被告人及其辩护人申请排除非法证据。《严格排除非法证据规定》第23条、第24条规定了被告人及其辩护人相应的权利和义务。
一是关于权利告知。非法证据排除规则涉及较为复杂的程序问题，为确保被告人知晓申请排除非法证据的权利，法院有必要在开庭前尽早提示被告人及其辩护人有权申请排除非法证据。《严格排除非法证据规定》第23条第1款规定：“人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权申请排除非法证据。”二是关于申请时限。为避免被告人及其辩护人在庭审过程中突然提出排除非法证据申请而导致庭审中断，有必要督促其在庭前程序中尽早提出申请，以便检察机关做好相应的准备工作，更好地履行证明责任。《严格排除非法证据规定》第23条第2款规定：“被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。人民法院应当在开庭审理前将申请书和相关线索或者材料的复制件送交人民检察院。”三是关于对申请的审查。为与第20条内容相衔接，《严格排除非法证据规定》第24条规定了法庭对被告人及其辩护人所提申请的审查方式：“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，未提供相关线索或者材料，不符合法律规定的申请条件的，人民法院对申请不予受理。”需要指出的是，如果被告人及其辩护人在被驳回申请后收集到新的线索或者材料，则可以再次提出申请，这样既为被告人方提供必要的程序救济，充分维护被告人的诉讼权利，也有助于确保程序公正和裁判结果的可接受性。
2.庭前会议对证据收集合法性争议的处理。刑事诉讼法设立庭前会议程序，为庭前初步处理非法证据排除问题提供了重要平台。人民法院对证据收集合法性争议，可以召开庭前会议了解情况、听取意见。为避免因被告人方当庭突然提出排除非法证据申请导致庭审中断，影响审判顺利进行，《严格排除非法证据规定》第25条、第26条规定了庭前会议对证据收集合法性争议的处理机制。
一是明确应当召开庭前会议的情形。2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《法院解释》）第99条规定：“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。”我们认为，庭前会议制度的确立，为证据收集合法性争议的处理提供了更加广阔的空间，也为防止证据收集合法性争议全部进入法庭审理提供了有效缓冲的环节，意义重大。为充分保障被告人的合法权益，应当在司法解释基础上进一步明确庭前会议的适用范围。鉴于此，《严格排除非法证据规定》第25条第1款规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或材料的，人民法院应当召开庭前会议。”也就是说，只要被告人及其辩护人能够按照法律规定提供相关线索或材料的，召开庭前会议就是一个必经的程序。
二是明确庭前会议的证明方式。为充分发挥庭前会议程序在解决证据收集合法性争议方面的预期功能，需要促使控辩双方就争议问题充分交换意见，积极进行协商。
《严格排除非法证据规定》第25条第1款规定：“人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况，听取意见。”将法律规定的“了解情况”调整为“核实情况”，强调法院有效梳理争点，明确争议。法院在充分听取控辩双方意见的基础上，应当引导控辩双方明确争点，必要时可以核实有关争议问题。人民法院召开庭前会议后，发现控辩双方的争议焦点有待进一步明确，或者出现新的争议，人民检察院需要补充收集证据的，也可以再次甚至多次召开庭前会议。
三是明确控辩双方撤回证据或者申请的情形。为强化庭前会议的有效性，避免控辩双方随意反悔，《严格排除非法证据规定》第25条第2款、第3款规定：“人民检察院可以决定撤回有关证据，撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。”也就是说，如果人民检察院认为确认或者不能排除以非法方法收集证据的情形，可以决定撤回有关证据，不作为指控犯罪的根据。人民检察院决定撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。同理，如果被告人方认为人民检察院出示的证据材料足以证实证据收集的合法性，也可以决定撤回申请。被告人方撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出非法证据申请。需要强调的是，如果被告人未参加庭前会议，辩护人需有被告人明确授权，否则不得随意撤回申请。
四是明确庭前会议对证据合法性争议的处理。为实现法庭集中高效审理，最高人民法院关于《全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第9条对庭前会议中控辩双方达成的合意决定赋予约束力，规定：“控辩双方在庭前会议中就相关事项达成一致意见，又在庭审中提出异议的，应当说明理由。”但如果双方未能达成一致意见的，是否一律进入法庭调查程序？我们认为，被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或材料的，人民法院全部应当召开庭前会议。但如果经庭前会议审查后，对证据收集合法性已经没有疑问却仍然要求都要进入法庭调查程序，不仅浪费司法资源，还将架空庭前会议制度。鉴于此，《严格排除非法证据规定》第26条规定：“公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；人民法院对证据收集的合法性没有疑问的，且没有新的线索或材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查。”
3.庭审阶段对证据收集合法性争议的处理。在目前的审判制度下，庭前会议对非法证据排除问题的处理，更多是为庭审做好准备，庭审仍然是解决证据收集合法性争议的关键环节。如何设计庭审阶段证据收集合法性的调查程序，是非法证据排除程序的核心问题。《严格排除非法证据规定》第27条至第37条明确了庭审阶段对证据收集合法性争议的调查和处理程序。
一是庭前会议与庭审的衔接。为提高法庭审理的效率和针对性，《严格排除非法证据规定》第28条规定：“公诉人宣读起诉书后，法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。”根据该规定，法庭在法庭调查开始前，就要宣布庭前程序对证据收集合法性的审查及处理情况，并根据案件具体情况决定如何开展后续的庭审。
二是对于当庭提出的排除非法证据申请的审查及处理。尽管基于诉讼效率的考虑，应当要求被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，以确保庭审顺利进行，但始终不能降低对被告人诉讼权利的法律保护。因此，只要被告人不是故意规避有关规定，而是因为各种主客观原因未能在开庭审理前提出申请，就应当准许。《严格排除非法证据规定》第29条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。对前述情形，法庭经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。法庭当庭驳回排除非法证据申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，法庭不再审查。”三是以先行调查为原则，以法庭调查结束前调查为例外。2010年《非法证据排除规定》第5条第1款规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”《法院解释》在《非法证据排除规定》基础上，规定了“先行当庭调查与法庭调查结束前一并调查相结合”的庭审调查规则。上述规定在当时有一定积极意义，法庭可以较为灵活地调整庭审流程，避免因纠缠于证据收集合法性问题而影响庭审的顺利进行。但实践中，有的法院对被告人方提出的排除非法证据申请，通常不先行调查，而都留待法庭调查结束前一并调查，最后对该问题不作裁判、不置可否。这种做法极易架空非法证据排除规则。鉴于此，《严格排除非法证据规定》第30条规定：“庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。”具体言之，对被告人及其辩护人在开庭审理前提出排除非法证据申请的情形，如控辩双方在庭前会议中未能达成一致意见，法庭就应当先行当庭调查。但对于多名被告人及其辩护人申请排除非法证据，或者案件中有其他犯罪事实与被申请排除的证据没有关联等情形，为防止庭审过分迟延，可以在法庭调查结束前进行调查。在对证据收集合法性的法庭调查程序结束前，不得对有关证据出示、宣读。
四是证据收集合法性的证明责任和证明方式。根据刑事诉讼法的规定，人民检察院承担证明被告人有罪的举证责任。基于该要求，人民检察院除了要证明指控的犯罪构成要件事实成立外，也要证明其用于证明犯罪构成要件事实成立的证据具有合法性。在诉讼过程中，被告人方对相关证据的合法性提出质疑，实质上是对控诉方主张该证据具有合法性这一事实的否认，控诉方需要承担提供证据责任并承担举证不能的不利后果。《严格排除非法证据规定》第31条规定：“公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”根据这一规定，公诉人对证据收集的合法性主要有以下几种证明方式：第一，出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、批准采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料。此类证据材料能够直接反映提押、讯问和采取有关措施的法律手续是否完备，与证据收集的合法性紧密相关。需要注意的是，这里规定的“出示讯问笔录”，与法庭在证据调查阶段“对讯问笔录宣读、质证”存在本质区别。这里规定的“出示讯问笔录”，关注的是供述的证据能力问题，因供述的合法性尚存争议，故此时不能宣读讯问笔录的具体内容，只是通过出示讯问笔录，基于讯问笔录显示的讯问时间、地点、提问内容、笔录篇幅等事项，审查讯问过程的合法性。相比之下，“对讯问笔录宣读、质证”关注的是供述的证明力问题，即在确认讯问笔录具有证据能力的前提下，通过当庭宣读、质证，决定能否将之作为定案的根据。第二，出示侦查终结前对讯问合法性的核查材料。对讯问合法性的核查笔录和同步录音录像可以直接反映被告人是否提出过刑讯逼供或者非法取证问题，对确认证据收集合法性具有重要作用。与侦查讯问笔录和讯问录音录像的出示方式不同，公诉人出示对讯问合法性的核查材料时，可以宣读核查材料的相关内容或者播放核查录音录像，被告人可以进行质证、辩论。对于被告人提出排除非法证据申请的重大案件，法庭要着重审查检察人员在侦查终结前是否对讯问合法性进行核查，是否对核查过程同步录音录像，录音录像是否存在剪接、删改等情形。第三，有针对性地播放讯问录音录像。在被告人供述的合法性尚存争议的情况下，与不能宣读讯问笔录同理，也不能全部播放讯问录音录像。所谓“有针对性地播放”，应当是指针对被告人及其辩护人提出异议的时段播放；对被告人及其辩护人没有提出异议的时段，没有必要播放。实践中，被告人及其辩护人对某次讯问笔录的合法性提出异议，要求公诉人当庭播放特定时段的讯问录音录像，但公诉人拒不播放该段讯问录音录像，或者播放被告人方未提出异议的其他时段的讯问录音录像，这种做法不符合法律和司法解释要求。第四，可以提请法庭通知收集证据的侦查人员或者其他人员出庭说明情况，不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。对发问方式不当或者内容与证据收集的合法性无关的，法庭应当制止。经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。以上规定既有助于严格实行非法证据排除规则，也有助于督促办案机关注意收集证明取证合法性的证据材料，减少不必要的证据合法性争议。
五是控辩双方围绕证据收集合法性的质证、辩论。公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论。为保障被告人及其辩护人的质证权，《严格排除非法证据规定》第27条规定：“被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者讯问时在场的其他人员出庭，人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭。”第31条第2款规定：“被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像。”在法庭审理中，公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论。如果法庭对控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，必要时可以通知公诉人、辩护人到场。
六是法庭对证据收集合法性争议的裁判方式。对于被告人方提出的排除非法证据申请，法庭启动专门的调查程序后，就涉及对证据收集合法性争议的最终处理。为规范对证据收集合法性争议的处理程序，《严格排除非法证据规定》第33条规定：“法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。”正确理解本条规定，主要有以下要求：
第一，法庭对证据收集的合法性进行调查后，原则上应当当庭作出决定。这是因为，只有首先解决证据合法性争议，才能确定有关证据能否作为诉讼证据使用。实践中，一些法院不愿或者不敢当庭对证据收集合法性争议作出决定，是导致非法证据排除规则未能真正落实的重要原因。
第二，特殊情形下可以休庭后作出决定。有的案件，由于案情疑难、重大、复杂，加之争议证据又是案件的关键证据，合议庭短时间难以达成一致意见，或者合议庭认为难以作出决定的，可以宣布休庭，由合议庭进行评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。通过这种原则与例外相结合的处理方式，既能确保按照法律规定和诉讼原理对证据收集的合法性争议当庭作出处理，又能确保特殊案件的处理符合司法实际的需要。
第三，无论是当庭还是休庭后作出决定，在法庭作出相关决定之前不得对有关证据宣读、质证。
第四，关于法庭作出决定的方式。鉴于刑事诉讼法未对排除非法证据申请的处理结果单独规定救济途径，因此，法庭对证据收集的合法性进行调查后，可以采用口头决定方式当庭作出处理，并将相关情况记录在案。当事人对法庭有关该问题的处理结果不服，可以在上诉程序中一并提出。
七是证据收集合法性的证明标准。证据收集合法性事实是犯罪构成事实附带的事实，与犯罪构成要件事实的证明存在紧密关联，因此，证据收集合法性事实的证明标准与犯罪构成事实的证明标准在本质上应当是一致的。《严格排除非法证据规定》第34条规定：“经法庭审理，确认存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。法庭根据相关线索或者证据对证据收集的合法性有疑问，而人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决的根据。”根据本条规定，法庭对非法证据的认定，可以分为两种情形：第一，确认以非法方法收集证据的情形。如果被告人及其辩护人提出排除非法证据的申请后，提供了明确的证据材料，能够证明办案人员对其实施了刑讯逼供等非法取证行为，例如，被告人提供了讯问后遭到刑讯逼供形成的血衣，并且体表存在明显的身体损伤，相关证人亦证实办案人员有刑讯逼供行为，此时就能够确认以非法方法收集证据。第二，不能排除以非法方法收集证据的情形。这一证明标准是从人民检察院对证据收集合法性负有举证责任出发作出的规定。实际上，“不能排除以非法方法收集证据”，是对证据收集合法性事实适用“证据确实、充分”证明标准的内在要求。如果被告人及其辩护人向人民法院提出排除非法证据的申请，法院经审查发现人民检察院未能对证据收集的合法性提供证据，或者提供的证据未能达到确实、充分的证据标准，就属于“不能排除以非法方法收集证据”的情形。
八是排除非法证据后案件的处理方式。《严格排除非法证据规定》第35条规定：“人民法院排除非法证据后，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；案件部分事实清楚，证据确实、充分的，依法认定该部分事实。”需要明确，非法证据排除规则解决的是特定证据的证据能力问题，排除非法证据并不意味着案件一定要宣告无罪，案件最终如何处理还要取决于其他证据情况。实践中，被告人及其辩护人通常是对案件中部分证据的合法性提出争议，即使认定有关证据是非法证据，仍然要看其他在案证据是否足以认定犯罪事实。
九是对证据收集合法性裁决的裁判说理。证据收集合法性问题，既是庭审中控辩双方关注和争议的焦点，也是法庭认定证据、查明事实的基础。法庭对排除非法证据申请的审查情况，以及启动证据收集合法性调查程序后的处理结果，应当在裁判文书中写明审查、调查结论并说明理由。这既是裁判说理的内在要求，也是控辩双方了解裁判理由并据此决定是否提出抗诉、上诉的根据。同时，通过不断积累有关证据收集合法性问题的案例，也有助于各地法院互相借鉴经验，充分发挥普通案例的参考功能。《严格排除非法证据规定》第36条规定：“人民法院对证据收集的合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由。”需要说明的是，人民法院对证人证言、被害人陈述等证据收集合法性的审查、调查，参照上述规定进行。
4.控辩双方对证据收集合法性裁判的救济程序。对于控辩双方对证据收集合法性裁判不服的情形，2012年刑事诉讼法并未规定专门的救济程序。《法院解释》对此作出了原则性规定，要求二审法院对证据收集合法性争议进行审查并依法作出相应处理。《严格排除非法证据规定》第38条至第40条立足司法实践，对相关问题作出具体规定。
一是明确控辩双方对一审有关证据收集合法性的处理结果不服的救济程序。控辩双方对证据收集合法性裁判不服，不能单独就此提出上诉、抗诉，但可在上诉、抗诉中将之作为部分理由。如果控辩双方在上诉、抗诉中对一审有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议，二审法院应当进行审查。
二是明确被告人二审期间首次提出排除非法证据申请的处理方式。被告人及其辩护人在二审程序中首次申请排除非法证据的，应当说明其未在一审中提出申请的理由，二审法院应当进行审查。如果被告人及其辩护人在审判前及一审过程中没有提出排除非法证据的申请，通常就表明其对证据收集合法性没有异议，但考虑到中国目前的刑事案件辩护率较低，一些被告人缺乏律师帮助，未能及时行使排除非法证据的申请权，或者被告人及其辩护人在第一审庭审后才发现涉嫌非法取证的相关线索或者材料等情形，基于对被告人辩护权的程序保障，允许其在二审期间申请排除非法证据，但应当要求其提供正当理由。
三是明确人民检察院对证据收集合法性的举证时限。对于被告人及其辩护人在一审程序中申请排除非法证据的情形，人民检察院应当积极举证证明取证合法性，有效消除证据收集合法性争议。为避免因人民检察院怠于举证而引发不必要的程序争议，如果人民检察院在一审程序中未出示证明证据收集合法性的证据，一审法院依法排除有关证据的，人民检察院在二审期间不得出示之前未出示的证据，但一审后发现的新证据除外。
四是明确二审程序中对证据收集合法性的调查及处理。有的案件，被告人及其辩护人在一审期间提出排除非法证据申请，但一审法院没有对申请进行审查，并以有关证据作为定案根据，对此种情形应当如何处理，在实践中存在不同认识。《严格非法证据排除规定》第40条第1款明确规定：“第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请没有审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
对于第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院可以依法排除相关证据。排除非法证据后，应当按照下列情形分别作出处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
需要明确的是，审判监督程序、死刑复核程序中对证据收集合法性的审查、调查，参照上述规定。
（作者单位：最高人民法院）
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