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《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》的理解与适用
文/李晓
最高人民法院、最高人民检察院2006年9月25日发布了《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》（法释[2006]8号）（以下简称《规定》）。该《规定》的发布实施，是依法准确惩罚犯罪，加强刑事司法领域的人权保障，确保死刑案件办案质量的又一重大举措，对规范死刑二审案件的开庭审理程序具有重要意义。笔者结合起草该《规定》的有关情况，对《规定》的起草背景、主要问题的理解进行说明，以利于司法实践中对《规定》的理解与适用。
一、《规定》的起草背景和必要性
为认真落实刑事诉讼法、《人民法院第二个五年改革纲要》、最高人民法院《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》的要求，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于死刑第二审案件开庭审理工作有关问题的会谈纪要》的有关规定，“两高”在广泛征求意见、调查研究后起草了《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》。起草过程中，就死刑案件开庭范围，证人、鉴定人、被害人出庭作证的情形，合议庭组成人员，开庭审理重点等问题，反复征求了全国各高级人民法院、各省级人民检察院、最高人民法院相关庭室以及最高人民检察院有关厅室的意见，并征求了全国人大常委会法工委、公安部、司法部和专家学者的意见。
肖扬院长明确指出，确保死刑案件质量，一审是基础，二审是关键。死刑二审案件开庭审理是严格执行刑法、刑事诉讼法和落实依法治国基本方略的重要措施，有利于依法准确惩罚犯罪，有利于加强司法领域的人权保障，也有利于从制度上保证死刑判决的公正和慎重。死刑二审案件应当开庭审理是原则，可以不开庭审理是例外。必须规范死刑二审案件开庭审理程序，彰显对死刑案件的程序正义，充分保障死刑被告人及其辩护人充分行使诉讼权利，切实发挥二审的纠错功能，为死刑核准程序打下坚实基础。
二、主要内容的理解
1.关于试行问题。
在《规定》的起草过程中，各高级法院、省检察院和有关中央机关、专家学者对《规定》的内容提出了很多非常有价值的修改意见。鉴于目前司法实践中对死刑二审案件开庭程序的许多问题还在探索中，二审案件开庭审理方式和一审的主要区别还需要进一步研究，二审开庭程序的繁与简、全面审查和重点审理、开庭审理和书面审查的诸多关系也需要继续研究，因此，《规定》先试行一段时间，便于及时总结审判经验加以完善。同时，这种试行的方式以前的司法解释也有先例，如最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》），在1998年正式发布前也试行了一年多，实践证明效果是好的。
2.关于开庭范围。
《规定》第1、2条规定了死刑、死缓二审案件开庭的范围，即：对第一审判处死刑立即执行的被告人上诉、人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当依照法律和有关规定开庭审理。对第一审判处死刑缓期二年执行的被告人上诉的案件，被告人或者辩护人提出影响定罪量刑的新证据，需要开庭审理，或者具有刑事诉讼法第一百八十七条规定的开庭审理情形的，以及人民检察院提出抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。
在征求意见过程中，有不同意见认为，关于死缓案件的开庭没有必要规定，因为《规定》就包括死刑立即执行和死刑缓期执行案件。我们认为，关于死缓开庭的规定还是应当保留，因为一些判处死缓的案件，如果检察机关提出抗诉，二审以后可能判处死刑立即执行。鉴于此种情况，如果不开庭就判处被告人死刑，是不利于保护被告人的人权和死刑案件质量的。
对于《规定》是否要规定不开庭的情形，一直是争议比较大的问题。《规定》起草初期列举了5种可以不开庭的情形，即被告人撤回上诉的，违反刑事诉讼法第一百九十一条规定撤销原判发回重审的，被告人没有上诉、附带民事诉讼当事人提出上诉的，事实清楚但量刑不当的，共同犯罪中判处其他刑罚的被告人上诉的等，目的是减轻二审法院开庭的负担，提高诉讼效率，节约司法资源，把主要精力放在判处死刑的被告人和适用死刑的犯罪，以及有争议的事实、证据审查上。但在征求意见过程中，对此问题有不同的看法。一种意见认为，应在解释中加以规定，因为像一些明显的只是进行形式审查就能决定发回重审的案件，如违反刑事诉讼法第一百九十一条规定需要撤销原判、发回重审的案件，就没有必要经过开庭审理；另外一种意见认为，死刑二审案件应当全部开庭，不宜规定不开庭的情形，以便更好地保护被告人的合法权益。我们认为，《规定》第1条已经把应当开庭的死刑上诉案件的范围（按照刑事诉讼法规定，抗诉案件一律开庭）划定得非常清楚，即只有“不服第一审人民法院判处死刑立即执行被告人上诉的案件”，也就是说只有判处死刑立即执行的被告人提出上诉的案件要求必须开庭，如果判处死刑的被告人没有上诉的案件，判处其他刑罚的被告人上诉，按照刑事诉讼法第一百八十七条规定的条件，事实清楚的，可以不开庭审理。
综合各方意见后，删去了《规定》草稿中关于5种不开庭审理情形的规定。对被告人在二审开庭前撤回上诉的问题分别不同情形在《规定》第4条作出了规定，即：“对死刑判决提出上诉的被告人，在上诉期满后第二审开庭前要求撤回上诉的，第二审人民法院应当进行审查。合议庭经过阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，认为原判决事实清楚，适用法律正确，量刑适当的，不再开庭审理，裁定准许被告人撤回上诉；认为原判决事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪，轻罪重判的，应当不准许撤回上诉，按照第二审程序开庭审理。”
对于违反刑事诉讼法第一百九十一条规定撤销原判发回重审的和事实清楚但量刑不当的情形，我们认为这两种情况经过开庭审理，社会效果比较好，因此，对这两种情形不再另作规定。对于被告人没有上诉、附带民事诉讼当事人提出上诉的情形，由于刑事部分在上诉、抗诉期满后即发生法律效力，案件可以直接进入死刑复核程序，《规定》不再规定。对于共同犯罪中判处其他刑罚的被告人上诉的案件，按照《规定》第1条开庭范围的规定，此类案件不属于必须开庭审理的情形。
3.关于庭前审查和准备工作。
《规定》第5条列举了8项合议庭在开庭前重点审查的内容，有部分意见认为没有必要规定得太详细，有些内容需要经过庭审才能确定。我们认为，二审开庭在审理范围和侧重点方面毕竟和一审有很大的区别，开庭前合议庭还是应当重点审查相关内容，主要包括：上诉、抗诉的理由及是否提出了新的事实和证据；被告人供述、辩解的情况；辩护人的意见以及原审人民法院采纳的情况；原审判决认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分；原审判决适用法律是否正确，量刑是否适当；在侦查、起诉及审判中，有无违反法律规定的诉讼程序的情形；原审人民法院合议庭、审判委员会讨论的意见以及其他对定罪量刑有影响的内容。对于审查后是否写出审查报告的问题，在讨论中有不同意见。一种意见认为，审查报告有必要写，一是增强法官的责任心，二是可以为开庭做好准备。另一种意见认为，庭前审查报告增加了合议庭的工作量，因为审理以后还要写出审结报告，因此没有必要。我们认为，在审判实践中，庭前审查上述8项内容以后，不管是否要求写审查报告，合议庭或者主审法官都会将有关情况写一个审查情况报告或者阅卷笔录。鉴于目前对此没有明确规定，因此，采纳了后一种意见。
关于合议庭的组成问题。按照充分发挥合议庭作用的要求，《规定》第11条特别规定：第二审人民法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件，应当由审判员三至五人组成合议庭，对于疑难、复杂、重大的死刑案件，应当由院长或者庭长担任审判长。
关于开庭前的准备工作。《规定》第12条规定了合议庭应当在开庭前查明有关情况并做好下列准备工作：在第一审判决宣判后，被告人是否有检举、揭发行为需要查证核实的；是否存在可能导致延期审理的情形；必要时应当讯问被告人；拟定庭审提纲，确定需要开庭审理的内容；将开庭的时间、地点在开庭3日以前通知人民检察院；通知人民检察院、被告人及其辩护人在开庭5日以前提供出庭作证的证人、鉴定人名单；将传唤当事人和通知辩护人、证人、鉴定人和翻译人员的传票和通知书在开庭3日以前送达；人民检察院向第二审人民法院提交新证据的，第二审人民法院应当通知被告人的辩护律师或者经许可的其他辩护人在开庭前到人民法院查阅；被告人及其辩护人向第二审人民法院提交新证据的，第二审人民法院应当通知人民检察院在开庭前到人民法院查阅；人民检察院在审查期间进行重新鉴定或者补充鉴定的，作出的鉴定应当及时提交人民法院，人民法院应当在开庭3日以前将鉴定结论告知当事人及其诉讼代理人、辩护人；被害人及其诉讼代理人或者被告人及其辩护人提出重新鉴定、补充鉴定要求并经第二审人民法院同意的，作出的鉴定应当及时提交人民法院，人民法院应当在开庭3日以前将鉴定结论告知对方当事人及其诉讼代理人、辩护人并通知人民检察院；公开审判的案件，在开庭3日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点以及其他准备工作。上述查明的情况和有关准备工作的情形应当写入笔录，由审判人员和书记员签名。
4.关于证人、鉴定人、被害人出庭作证。
死刑二审案件开庭审理，证人、鉴定人、被害人出庭作证，不是简单重复一审法庭陈述事实的做法，而是针对有疑问、有异议而且对定罪量刑有影响的证据进行质证、交叉询问，确保对适用死刑有决定性作用的证人证言、被害人陈述和鉴定结论的真实性。在广泛征求意见和考虑二审把关作用的基础上，《规定》第13条规定了3种证人、鉴定人、被害人必须出庭的情形，人民检察院、被告人及其辩护人对鉴定结论有异议，鉴定程序违反规定或者鉴定结论明显存在疑点的鉴定人应当出庭；人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言、被害人陈述有异议，而且该证人证言或者被害人陈述对定罪量刑有重大影响的证人、被害人应当出庭；第三种情形是合议庭认为其他应当出庭作证的，一般是指除上述两种情形以外，合议庭认为相关证人、鉴定人、被害人、侦查人员应当出庭的情形，如被告人提出有相关证据证明确实存在刑讯逼供情形的侦查人员，经人民法院依法通知，应当出庭作证，需要重新鉴定、补充鉴定的鉴定人也应当出庭作证等。强化证人、鉴定人、被害人、侦查人员出庭作证，有利于保障被告人的诉讼权利，提高死刑二审案件的质量，最大限度地防止冤假错案的发生。同时，要加强对证人、鉴定人、被害人和侦查人员的人身保护，落实出庭作证的误工费、交通费等费用的补偿措施。
5.关于开庭程序和法庭调查的重点。
为突出二审开庭审理的重点，处理好开庭审理程序繁与简的关系，《规定》明确，第二审人民法院应当全面审理死刑上诉、抗诉案件。但在开庭时，可以根据具体情况，围绕人民检察院、被告人及其辩护人提出争议的问题和人民法院认为需要重点审查的问题进行。
合议庭宣布开庭后，可以宣读原审判决书，也可以只宣读案由、主要事实、证据和判决主文等判决书的主要内容。法庭调查时，上诉案件由上诉人或者辩护人先宣读上诉状或者陈述上诉理由，抗诉案件由检察人员先宣读抗诉书；对于既有上诉又有抗诉的案件，先由检察人员宣读抗诉书，后由上诉人或者辩护人宣读上诉状或者陈述上诉理由。
法庭调查的重点是对原审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等。法庭调查部分同时规定一些可以不在庭审时审理的内容，体现开庭审理和书面审查相结合的原则。如：对人民检察院、被告人及其辩护人没有异议的事实、证据和情节，应当进行审查，可以不在庭审时审理；对没有被判处死刑的其他被告人的罪行，事实清楚的，可以不在庭审时审理，但应当对全案进行审查，一并处理；对被告人所犯数罪中判处其他刑罚的犯罪，事实清楚且人民检察院、被告人及其辩护人没有异议的，可以不在庭审时审理。
在法庭调查阶段，在突出重点、充分保障被告人诉讼权利的同时，适当简化一些开庭程序。例如，规定了开庭审理时，对共同犯罪中没有提出上诉的原审被告人、没有判处死刑的被告人，人民检察院和辩护人在开庭前表示不需要进行讯问和质证的，可以不再一一传唤到庭。在举证、质证之前，人民检察院、被告人及其辩护人表示对第一审采纳的证据没有异议的，合议庭可以仅对新证据展开调查等等。
6.关于被告人辩护权的保障。
为确保被判处死刑被告人的合法权益得到保障，《规定》对确保被告人的辩护权也进行了明确，第二审人民法院在庭前审查阶段就应当及时查明被判处死刑立即执行的被告人是否委托了辩护人。没有委托辩护人的，应当告知被告人可以自行委托辩护人或者通知法律援助机构指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，被告人可以另行委托辩护人。被告人没有委托辩护人的，人民法院应当为其另行指定辩护人。二审法院在审理过程中，还应当为辩护律师查阅案卷、复印相关材料提供便利条件。开庭审理时，让被告人及其辩护人充分发表意见，保障被告人最后陈述的权利。人民法院的裁判文书中要写明人民检察院的意见、被告人的辩解意见和辩护人的辩护意见，并写明对上述意见是否采纳及其理由。
《规定》还对一审、二审法院，上下级检察院之间的案卷、证据和相关材料的移送进行了规定，以确保死刑案件办理程序在各个环节的规范。
（作者单位：最高人民法院）
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