|
《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》理解与适用
文/陈国庆；韩耀元；卢宇蓉；吴峤滨
作者单位：最高人民检察院
2013年1月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》），自1月9日起施行。《解释》针对惩治渎职犯罪中遇到的法律适用问题，进一步明确了滥用职权罪、玩忽职守罪的定罪量刑标准以及渎职罪共性的法律适用问题。为便于深入理解和掌握《解释》的基本精神和主要内容，现就《解释》的有关问题解读如下。
一、制定《解释》的背景及过程
渎职犯罪不仅直接损害人民群众切身利益，损害党和政府的形象和威信，同时还是各种贪污贿赂、经济犯罪的重要诱因。党和国家对依法惩治和预防渎职犯罪高度重视。2010年12月21日，中办、国办联合转发了高检院会同中央纪委、中央政法委等8个部门制定的《关于加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪工作力度的若干意见》（以下简称《意见》）。《意见》首次提出了渎职是严重腐败的命题，要求把反渎职作为党风廉政建设和反腐败斗争的重要组成部分，把反渎职侵权工作纳入惩治和预防腐败体系的整体格局，放在更加突出的位置来抓。《意见》全面部署了加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪力度的重点任务和主要措施，明确要求“两高”加强对办案中相关法律应用问题的研究，重点解决渎职侵权犯罪定罪量刑标准、数罪并罚、徇私舞弊和损失后果认定、侦查与审判管辖衔接以及渎职侵权犯罪处罚偏轻等问题，及时作出司法解释。
2011年3月起，“两高”共同启动司法解释的研究制定工作，在最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）的基础上，结合司法实践中遇到的法律适用问题，共同研究起草了“两高”《关于办理渎职犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，并在全国法院系统、检察院系统内征求意见，听取了中央纪委、中央政法委、全国人大常委会法工委、国家安监总局、国家食品药品监督管理局等有关中央单位的意见和建议。2011年11月，“两高”联合召开了专家论证会，听取了北京大学、中国人民大学、北京师范大学等单位的专家学者的意见。
经综合各方面的意见，多次研究修改，2012年7月9日由最高人民法院审判委员会第1552次会议、2012年9月12日由最高人民检察院第十一届检察委员会第79次会议分别审议通过了该《解释》。
二、《解释》的主要内容及说明
《解释》共十条，主要规定滥用职权罪、玩忽职守罪的定罪量刑标准和渎职罪的共性问题。
（一）关于《解释》的标题。《解释》采用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的标题，主要考虑是：在研究起草渎职罪司法解释之初，拟制定一个统一的司法解释，一揽子解决渎职罪共性的法律适用问题及所有渎职罪名的定罪量刑标准。但由于渎职罪涉及罪名比较多，共有37个罪名，且涉及面较广，几乎涵盖社会生活的各个领域，在一个司法解释里不便于对所有具体问题统一作出规定。为了提高效率，确保质量，我们将一个司法解释拆分为三个部分，依次排序为渎职罪解释（一）、解释（二）和解释（三）。本《解释》即为渎职罪解释（一），主要规定滥用职权罪、玩忽职守罪的定罪量刑标准和渎职罪的共性问题；另两个解释将规定渎职罪其余35个特别罪名的定罪量刑标准，其中，解释（二）将规定司法工作人员在诉讼活动中渎职犯罪的定罪量刑标准；解释（三）将规定其他国家机关工作人员渎职犯罪的定罪量刑标准。在解释（二）、解释（三）出台之前，司法实践中对于一些特别罪名的定罪量刑标准的掌握，可以继续适用《立案标准》的规定，并适当参考《解释》关于滥用职权罪、玩忽职守罪的定罪量刑标准的规定。
（二）关于滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准。《解释》第一条共分两款。第一款规定了滥用职权罪、玩忽职守罪的人罪门槛，即刑法第三百九十七条第一档量刑幅度中滥用职权或者玩忽职守“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的认定问题，具体包括四种情形：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
《解释》第一条第一款规定在《立案标准》关于滥用职权案、玩忽职守案有关规定基础上作了适当修改，主要修改之处如下：一是将滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准合二为一。《立案标准》中滥用职权案的立案标准略低于玩忽职守案，现将两罪标准合二为一，主要考虑是：刑法第三百九十七条对滥用职权罪和玩忽职守罪作了并列规定，两罪的法定刑完全相同，实践中滥用职权罪和玩忽职守罪立案有时难以区分，规定统一入罪门槛既有利于及时立案，也不影响判决时根据案件具体情况准确定罪和在量刑时予以区别。本款中将滥用职权和玩忽职守罪的定罪量刑标准作统一规定，并不是否认两罪犯罪构成上的本质区别，而只是规定统一的入罪门槛和量刑幅度。二是对伤亡人数的比例关系进行了调整，大体上按照1死亡、3重伤、9轻伤的比例进行规定。三是删去“严重中毒”的规定，主要是考虑到“严重中毒”与伤亡后果存在一定的交叉，而且实践中对“严重中毒”缺少明确的认定依据。四是在经济损失的认定上作统一规定，不区分“个人财产与公共财产或者法人、其他组织财产”，也不区分“直接经济损失与间接经济损失”。前者主要出于平等保护，方便实践操作；后者主要是认为区分直接经济损失和间接经济损失的做法有时影响损失计算的确定性，为此，《解释》第八条对“经济损失”的认定作出专门规定。此外，将滥用职权罪的定罪标准由《立案标准》确定的20万元上提至30万元，也符合当前社会发展实际。五是删去“造成公司、企业等单位停业、停产、破产”的规定，主要考虑到公司、企业有大有小，以此判断危害后果具有不确定性，统一以经济损失为判断标准更具合理性和可操作性。六是删去了《立案标准》关于滥用职权案应予立案情形规定中的“弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的”规定。七是删去《立案标准》中玩忽职守案应予立案情形中“海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗或者逃汇1000万美元以上的”规定。八是删去《立案标准》中“严重损害国家声誉”的规定，主要考虑是国家声誉比较抽象、原则，实践中不易把握，用“造成恶劣社会影响”也可以概括。需要注意的是，在司法实践中，对国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守造成上述“严重中毒”、“公司、企业等单位停业、停产、破产”、“严重损害国家声誉”等后果的，不意味着就不定罪处罚，而是应该根据案件具体情况，认定造成的人员伤亡、经济损失、社会影响等情况，适用《解释》第一条第一款的相应规定，有的可以适用《解释》第一条第一款第四项兜底条款“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”追究刑事责任。
《解释》第一条第二款是关于滥用职权罪和玩忽职守罪第二档量刑幅度的适用标准，即滥用职权或者玩忽职守“情节特别严重”的认定问题，具体包括五种情形：（一）造成伤亡达到前款第一项规定人数3倍以上的；（二）造成经济损失150万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。相对于第一款规定而言，一是人身伤亡数量标准掌握在3倍的比例关系，经济损失数额标准掌握在5倍的比例关系予以规定。二是将“造成前款规定的损失后果，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的”作为“情节特别严重”的情形之一予以规定。这里采用结果加情节的标准，既明确了处罚的依据是造成了损失后果，又将有不报、缓报、谎报作为加重处罚的情节，体现了对此类行为的从严处理，增强了可操作性。三是规定了“造成特别恶劣社会影响的”和“其他特别严重的情节”的兜底性规定。
（三）关于滥用职权罪、玩忽职守罪与渎职罪其余35个特别罪名的关系和法律适用问题。刑法第三百九十七条规定了渎职罪的一般罪名，即滥用职权罪和玩忽职守罪，第三百九十八条至第四百一十九条还结合特殊主体、特殊领域规定了渎职罪的35个特别罪名。关于渎职罪的一般罪名与特别罪名在法律适用上，主要存在两个问题：一是刑法关于特别罪名的构成要件设置比较复杂，如必须是特殊主体、具备“徇私舞弊”等，实践中，这些特殊要件往往因为事实或者证据原因难以满足，办案部门对渎职行为不构成渎职罪的特别罪名能否适用一般渎职罪处理的认识不一致。二是特别罪名虽构成要件设置复杂，但其法定刑规定有的却比一般罪名要轻（如刑法四百一十八条招收公务员、学生徇私舞弊罪），法定刑设置不相协调。经研究认为，渎职犯罪法定刑之间不协调是立法问题，应通过立法途径加以解决；对于一般渎职罪与特殊渎职罪的法律适用问题，则可以通过司法解释解决。
《解释》第二条第一款明确国家机关工作人员实施渎职行为，符合特殊渎职罪规定的，应当依照特殊渎职罪处理。因为刑法第三百九十七条第一款和第二款均已明确规定“本法另有规定的，依照规定”，对于符合刑法第三百九十八条至第四百一十九条规定的特殊渎职罪构成要件的，只能按照该特殊渎职罪追究其刑事责任。
《解释》第二条第二款明确了国家机关工作人员的渎职行为不符合渎职罪的特别罪名的规定，但是符合一般罪名规定的，可以按照一般罪名，即滥用职权罪、玩忽职守罪追究其刑事责任，以防止放纵犯罪。第二款主要参考了《立案标准》有关规定的精神。经征求意见，形成共识认为，特殊渎职罪不构成的情况下以一般渎职罪处理，并不违反特别法优于一般法的处理原则。
（四）关于对实施渎职犯罪同时构成受贿罪实行数罪并罚的规定。实践中，对实施刑法第三百九十九条规定以外的渎职犯罪同时构成受贿罪的是从一重处罚还是数罪并罚存在认识分歧，各地做法不一，有必要通过司法解释予以明确。
《解释》第三条明确规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。主要考虑：一是从一重罪论处不能全面体现法律对国家机关工作人员渎职犯罪和利用职权受贿犯罪的否定评价，既不利于更好地实现罪刑相适应原则，也不利于对渎职犯罪的查处。实践中存在两方面倾向：一方面，受贿罪的法定刑一般都会比徇私舞弊类渎职犯罪的法定刑高，这类犯罪往往仅立案为单纯的贪污贿赂案件，只要查实了受贿问题后往往就不再追查渎职问题，致使受贿行为造成的严重渎职后果被掩盖；另一方面，有的地方为确保能以渎职罪名判决，在深挖受贿上积极性不高，甚至人为掩盖较大数额的受贿犯罪，造成重罪轻判，大案小查，影响打击效果。二是受贿犯罪不以为他人实际谋取利益，更不以渎职为他人谋取非法利益为构成要件，渎职犯罪和受贿犯罪的犯罪构成相互独立，行为人实质上实施了两个独立的犯罪行为，不存在重复评价的问题。
（五）关于渎职罪相关共同犯罪的处理原则。《解释》第四条共分三款。第一款明确了国家机关工作人员实施放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚类渎职行为的，依照渎职犯罪的规定定罪处罚。放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚是渎职犯罪中较为典型的一类行为，刑法规定了徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、徇私舞弊不征、少征税款罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、办理偷越国（边）境人员出入境证件罪、放行偷越国（边）境人员罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等多个罪名。尽管这些渎职犯罪多数发生在有关违法犯罪行为实施过程当中，但是由于国家机关工作人员并没有其他犯罪的共同故意，不构成其他犯罪。因此，根据该款明确规定国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职犯罪的规定定罪处罚。
《解释》第四条第二款明确了国家机关工作人员与他人共谋，利用职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪共同犯罪的，从一重处罚。在这种情况下，国家机关工作人员虽然只实施了一个渎职行为，但其与他人共谋，其渎职行为同时是其他犯罪的帮助行为，触犯了多个罪名，这属于想象竞合犯，应当从一重处断。比如，列车上的乘警与盗窃团伙共谋，在行窃时故意不在现场，以此为窃贼提供作案条件。这里，行为人因为有盗窃的共同故意，单纯的渎职行为不足以评价其行为性质，但如果实行数罪并罚，将会对其渎职行为进行重复评价。所以，在渎职犯罪和盗窃罪中从一重罪处断，更符合罪刑相适应原则。
《解释》第四条第三款明确了国家机关工作人员分别利用其职务行为和以非职务行为与他人共同实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪共同犯罪的，实行数罪并罚。这种情况下，行为人实施了多个独立的行为，即渎职行为和参与实施他人犯罪的其他行为，触犯了多个罪名，应当数罪并罚。比如，国家机关工作人员与他人合谋走私，为其提供了部分走私资金，之后又利用其缉私职务上的便利将走私船只放行，使得走私犯罪得以顺利实施，就应当认定走私罪和放纵走私罪，实行数罪并罚。
（六）关于承担渎职罪刑事责任的责任人员认定问题。《解释》第五条共分两款，明确规定，国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，或者以“集体研究”形式实施渎职犯罪，应依法追究负有责任人员的刑事责任；而对于具体执行人员，可视具体情节决定是否追究刑事责任或者从轻处罚。
实践中，对于多人特别是上下级共同实施的渎职犯罪，违法决定的负责人员往往以仅负有间接的领导责任为自己开脱罪责，或者以经集体研究为托辞推诿责任。一些国家机关工作人员明知自己的行为背离职责要求，但迫于组织或者主管领导的压力，未能正确履行职责，导致国家和人民利益遭受重大损失，实践中往往只追究一线执行人员的刑事责任，而对于负有更大责任的作出决策的主管领导则不作为犯罪处理。这种“抓小放大”的现象违背了问责机制的基本要求，既不公平，也不利于预防和惩处犯罪。经研究认为，不论以何种形式实施的渎职犯罪，首先都应对负有责任的决策、决定人员依法追究刑事责任。本条内容主要参考了公务员法第五十四条的规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”
（七）关于渎职罪追诉期限的计算问题。《解释》第六条明确，以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算；有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。
司法实践中，渎职犯罪的危害结果通常具有滞后性，一些渎职犯罪的危害结果甚至在渎职行为实施多年之后才发生或呈现出来。由于多数渎职犯罪都是结果犯，且渎职犯罪的法定刑期普遍不高，实践中往往因为渎职行为的危害结果尚未发生，难以追究刑事责任，而等到危害结果发生或呈现出来后，又可能因渎职行为已过追诉期限不能追究刑事责任。因此，对应当从何时开始计算追诉期限有必要予以明确。
经研究认为，刑法规定追诉期限自“犯罪之日”起计算，以危害结果为条件的渎职犯罪的“犯罪之日”应为危害结果发生之日。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）也规定：“玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生，而是玩忽职守行为之后一定时间发生的，应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。”本条参照《纪要》的规定精神，将适用范围扩大到所有以危害结果为条件的渎职犯罪，并对存在数个危害后果的情形作出规定。
（八）关于渎职罪主体国家机关工作人员的认定问题。《解释》第七条明确，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。
由于渎职犯罪易发领域的权力运行和职权行使具有特殊性和复杂性，加之事权不明、职能交叉等问题，实践中对国家机关工作人员的认定存在一定困难。从司法实践看，刑法关于渎职犯罪的主体规定主要存在两个问题：一是仅限于国家机关工作人员，与实际发案情况不完全相符合。部分渎职犯罪中，刑法规定的主体往往没有条件实施，而有条件实施的又不符合主体规定，如招收公务员、学生徇私舞弊罪、失职造成珍贵文物损毁、流失罪。二是国家机关工作人员的范围不明确，具体认定有分歧。经研究认为，第一个问题属于立法问题，应当通过立法途径加以解决，第二个问题有必要在司法解释中予以明确。
除了刑法第九章国家机关工作人员渎职罪之外，刑法第一百六十八条还规定了国有公司、企业、事业单位人员的失职、滥用职权犯罪。2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列人国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”实践中对于2002年立法解释规定的“组织”是否包括国有公司、企业、事业单位存在不同意见。经研究认为，刑法第一百六十八条针对企业管理事务，2002年立法解释关于渎职罪主体范围的界定限于国家行政管理事务。根据2002年立法解释的精神，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时可以成为渎职罪的犯罪主体。
（九）渎职罪中经济损失的认定问题。《解释》第八条共分三款。第一款明确《解释》中的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。《立案标准》中将“经济损失”分为直接经济损失和间接经济损失：“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。《解释》统一采用“经济损失”的表述，不再区分直接经济损失和间接经济损失，但其计算范围实际上已基本涵盖了原有的直接经济损失和间接经济损失。只是间接经济损失中在正常情况下可以获得的利益即预期收益部分，根据近年来司法解释规定未纳入经济损失的计算范围。征求意见过程中，有意见提出，“经济损失”是指犯罪立案时确已造成的经济损失的规定存在局限。渎职犯罪界定经济损失的情况比较复杂，有些案件的经济损失在立案时可以确定，也有些案件的经济损失在立案时可能尚未完全显现或者处于持续扩大状态。经研究，根据该意见对第一款进行了完善，增加了“立案后至提起公诉前持续发生的损失，应一并计人渎职犯罪造成的经济损失”的表述。
《解释》第八条第二款明确债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。本款规定与《立案标准》的有关规定保持一致。
《解释》第八条第三款明确渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。本款规定与《立案标准》和2009年“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定保持一致。
（十）关于对食品、药品监管领域的渎职犯罪予以从严惩处的原则。《解释》第九条强调，负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处。
食品、药品安全事关人民群众生命健康，事关社会和谐稳定大局。近年来，“三鹿奶粉”、“瘦肉精”、“地沟油”、“毒胶囊”等危害食品、药品安全的刑事案件多发高发，某些负有监管职责的国家机关工作人员的渎职行为导致食品、药品安全监管缺失、不到位。有效遏制食品、药品安全犯罪，必须依法严惩食品、药品监管渎职犯罪。对此，社会各界反映强烈，有必要回应社会关切，突出本解释的刑事政策导向。
（十一）关于《解释》的效力规定。《解释》第十条是关于《解释》的效力规定。考虑到《解释》对此前“两高”相关司法解释的内容作了修改完善，本条明确规定以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。此外，对于《立案标准》中与《解释》不冲突，或者《解释》没有作出规定的相关内容，《立案标准》仍然继续适用。
|