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破解打击电信网络诈骗犯罪的五大难题——《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》解读
文/黄河；张庆彬；刘涛
近年来，电信网络诈骗犯罪活动持续高发，十分猖獗，社会危害性极大，几乎人人都有成为电信网络诈骗犯罪受害者的可能。为依法严厉惩治电信网络诈骗犯罪及其关联犯罪，2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，有效破解打击电信网络诈骗犯罪的五大难题。《意见》出台后，加上各种综合治理手段的实施，电信网络诈骗犯罪的高发蔓延势头得到了较好的遏制。
一、电信网络诈骗犯罪的社会危害和打击难题
电信网络诈骗本质上是诈骗的互联网形态，其特点是一种典型的非接触式犯罪(犯罪人与被害人不见面，甚至共同犯罪人都不见面)，突破了传统犯罪的时空、地域、国别和法律限制，造成侦查取证、定罪量刑、案件管辖诸多法律难题。
1.社会危害性更加严重。犯罪分子结成团伙，精心设计骗局，利用话术针对不特定群众跨区域乃至跨境大肆实施诈骗活动，较传统诈骗犯罪迷惑性更强，普通群众防不胜防，容易上当受骗。在互联网金融快速发展和互联网、手机、电话、电视“四网融合”的背景下，借助于互联网和电子银行系统，电信网络诈骗犯罪的数额非常巨大，有的案件诈骗金额达到几百万、几千万甚至上亿元，[1]造成被害人严重财产损失，其危害性远非传统诈骗犯罪可比。除了侵犯财产权，电信网络诈骗还可能造成被害人死亡等其他严重后果，侵犯公民人身权利。从更深层次看，电信网络诈骗严重损害社会公众的安全感。人类已经进入风险社会，其中的“风险”核心意义可以概括为一种不安全感或者说焦虑感。[2]随着电信网络诈骗及其关联犯罪的蔓延，我国每天发生的电信网络诈骗及其关联犯罪总量极大，[3]在日益猖獗的电信网络诈骗及其关联犯罪环境中，每个人都是潜在的被害人，银行账户、个人信息、生活隐私处于不安全的状态，增加了民众的不安和焦虑感，从长远来看，会削弱社会信任基础，抬高市场交易成本，挑战国家治理能力。
2.打击电信网络诈骗犯罪的五大难题。从犯罪源头看，随着云计算和大数据技术的发展运用，犯罪分子通过网络大肆非法获取、出售公民个人信息，极大地便利了电信网络诈骗犯罪。从作案手段看，电信网络诈骗呈现出明显的“脱域”特点，是一种典型的非接触式犯罪。犯罪分子通过电信网络技术，可以隐藏在任何国家和地区，借助改号软件伪装电话号码，大大增加了诈骗的迷惑性，提高了诈骗的成功率。从犯罪成本看，借助网络信息技术，犯罪分子不再单纯依靠人工拨打电话，可以通过计算机程序批量发送诈骗短信、语音包和木马程序，借助电子银行系统快速转移赃款，实施远程、非接触、点对点精准诈骗、地毯式集中诈骗，犯罪成本极低。
通过分析电信网络诈骗犯罪的特点可以看出，电信网络诈骗犯罪手段花样翻新，侦查技术和司法认识不可避免地存在一定的滞后性，各地司法机关普遍反映存在电子证据调取难、侦查破案难、案件管辖难、认定处理难、关联犯罪和共同犯罪认定难等五大难题。一是电子证据调取难。犯罪分子利用“伪基站”发送诈骗短信，设置专门程序将发送日志即时清零，或者租用境外网络服务器，被发现或查处后即刻关闭服务器，导致公安机关很难提取到系统数据证实发送信息数量。二是侦查破案难。电信网络诈骗犯罪的被害人遍布全国甚至全球各地，公安机关要收集全部证言非常困难，也难以将被害人陈述、犯罪嫌疑人供述等证据与待证事实完全一一对应。近年来，为了逃避司法打击，犯罪分子往往隐匿在境外设置的诈骗窝点，主要证据均在境外，需要跨境取证、抓捕和引渡。三是案件管辖难。犯罪分子借助网络平台发布诈骗信息，利用网络支付工具转移赃款，“犯罪行为发生地”和“犯罪结果发生地”均区别于传统犯罪，容易引起管辖争议。四是认定处理难。大多数电信网络诈骗犯罪单笔数额不大，有的报案数额只有几百、几千元，定罪处理很困难。五是关联犯罪和共同犯罪认定难。围绕电信网络诈骗犯罪已经形成了一条灰色产业链和利益链，其上下游犯罪涉及侵犯公民个人信息犯罪、信用卡犯罪、扰乱无线电通讯关联秩序犯罪等多个犯罪行为，既可能多个行为损害多个法益，也可能一个行为同时损害不同法益，电信网络诈骗犯罪及其关联犯罪罪数和罪名认定处断难。
为形成对电信网络诈骗犯罪打击合力，最高人民检察院侦查监督厅与有关部门先后开展了五个联合行动：与公安部在北京联合召开典型电信网络诈骗案件剖析调研会，与公安部在成都召开电信网络诈骗犯罪重点整治地区、突出地区督导会，与公安部联合挂牌督办2批62起重大电信网络诈骗犯罪案件，与最高人民法院、公安部共同制定《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，与最高人民法院、公安部等部门共同发布《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》。这五个组合拳和联合行动，有力地震慑和遏制了电信网络诈骗犯罪猖獗蔓延势头，特别是《意见》着眼于信息网络环境下如何对电信网络诈骗犯罪实施全链条、全方位打击，从入罪门槛、刑罚处罚、合理适用刑事推定、关联犯罪及帮助犯打击、依法确定案件管辖等方面予以全方位规定，是我国第一个对办理电信网络诈骗及相关刑事案件进行全面指导的刑事司法文件，有助于依法有力打击电信网络诈骗等犯罪活动，切实维护人民群众的合法权益，实现法律效果和社会效果的统一。
二、从严密刑事法网入手，在定罪上降低电信网络诈骗犯罪的入罪门槛
电信网络诈骗犯罪社会危害性大，人民群众反映强烈，必须坚决依法严惩，《意见》第二部分第一条和第四条明确了电信网络诈骗犯罪的入罪门槛，严密了刑事法网，弥补了处罚漏洞。
1.采用全国统一的诈骗罪最低数额入罪标准。最高人民法院、最高人民检察院于2011年3月发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗解释》)明确规定：诈骗公私财物价值三千元至一万元以上，三万元至十万元以上的，应分别认定为诈骗“数额较大”和“数额巨大”，各地可在此幅度内确定具体数额标准。《意见》针对电信网络诈骗犯罪的性质和特点，在《诈骗解释》规定的范围内，实行全国统一的诈骗罪最低的入罪数额标准，第二部分第一条规定：电信网络诈骗犯罪数额在三千元以上、三万元以上的，应当分别认定为诈骗罪“数额较大”“数额巨大”。如此规定有两点理由：一是目前电信网络诈骗犯罪高发，有必要在法律规定的诈骗罪入罪标准范围内，降低入罪标准，提高量刑幅度，体现严厉惩处的态度。二是《诈骗解释》允许各省在规定幅度内制定不同的入罪标准，主要是考虑到各地经济社会发展的不平衡。电信网络诈骗犯罪采用非接触式方法作案，突破了传统犯罪地理空间范畴，基本属于跨区域犯罪，被害人遍布全国各地，如果各省采用不同入罪标准将导致同一案件因管辖不同而判决不同，不利于全案总体评价和整体打击。
2.采用犯罪数额和行为次数相结合的入罪标准。《诈骗解释》第五条规定：利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息5000条以上的，拨打电话500人次以上的，或者诈骗手段恶劣、危害严重的，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。《意见》第二部分第四条与之相比，沿用了关于发送诈骗短信5000条和拨打电话500人次以诈骗罪(未遂)定罪处罚的规定，但有三点不同：一是根据犯罪分子利用网络实施诈骗的特点，规定在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量达到5000次以上的，也应当以诈骗罪(未遂)定罪处罚。《意见》在此采用的是页面浏览量而非点击量，是对以往司法经验的总结，从最终用户端入手，减少由于服务器不正确处理请求、文件在用户机器上打开失败或用户终止服务而产生的夸大计数问题，更准确地评价犯罪行为的社会危害性。二是阐释了“拨打诈骗电话”的数量计算方式，不仅包括拨出诈骗电话次数，还包括接听被害人回拨电话次数，反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话的次数，发送信息条数累计计算。三是没有“诈骗手段恶劣、危害严重的”规定。《诈骗解释》将“诈骗手段恶劣、危害严重的”作为诈骗未遂的入罪标准，但由于《意见》在第二部分第二条将诈骗手段、危害后果等作为从重处罚量刑情节，为了避免双重评价，在此没有再作为入罪标准予以规定。
电信网络诈骗犯罪采用犯罪数额和行为相结合入罪标准，主要是基于风险社会中网络犯罪的特点和保护社会安全的目的。采用何种定罪量刑标准关键看是否能足以反映犯罪行为的法益侵害性和犯罪分子的主观恶性，并且在司法实践中根据现有的技术条件具有可操作性。[4]诈骗罪是财产犯罪，诈骗未遂并未实际侵犯财产法益，故传统刑法理论以犯罪数额为中心的定罪量刑标准，一般情况下并不处罚普通的诈骗未遂，除非以数额巨大的财物为诈骗目标或者具有其他严重情节。但在网络“2.0”时代，电信网络诈骗却具有不同于传统财产犯罪的特点，可以利用计算机网络设置木马链接，利用“伪基站”群发诈骗短信，利用拨号软件自动发送语音包、反复拨打电话，诈骗行为数量动辄数千乃至上万，远非传统工业社会可比，即使只有百分之一的诈骗成功率，也会给社会带来了巨大的不安全感，具有财产法益侵害的现实可能性，加之有的案件诈骗数额难以查证，如果仅按照诈骗数额为入罪标准，难以完整评价犯罪行为的社会危害性，因此必须对诈骗行为的数量也予以评价。
三、从依法从严惩处入手，在量刑上明确加重处罚情节
根据罪刑均衡原则，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。当前，电信网络诈骗犯罪日益猖獗，危害巨大，《意见》第二部分确定了较重的量刑原则，与此类犯罪社会危害性相适应，也符合宽严相济的刑事政策，有助于充分运用刑事法律打击电信网络诈骗犯罪。
1.就高确定量刑起点。《意见》第二部分第六条规定：“对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。确定宣告刑时，应当综合全案事实情节，准确把握从重、从轻量刑情节的调解幅度，保证罪责刑相适应。”诈骗罪属于应当按照最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》审理的案件，《意见》如此规定，遵循了量刑规范化的基本要求，也体现了从严惩处的态度。
2.增加了部分酌定从重处罚情节。《诈骗解释》第二条第一项规定对于“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的”，酌情从重处罚。《意见》第二部分第二条将此进一步具体化，规定电信网络诈骗达到相应数额标准，具有所列十种情形之一的，酌情从重处罚。《意见》是对《诈骗解释》的继承和发展，既沿袭了其主要精神和从重处罚的主要内容，也反映了电信网络诈骗的特点。
《意见》第二部分第二条第一项规定较之《诈骗解释》有两点不同：一是保护对象不仅包括被害人，还包括被害人近亲属，范围更广。二是不仅包括自杀，还包括造成死亡情形。这主要是针对电信网络诈骗犯罪导致被害人突发疾病等原因而非正常死亡的情况。《意见》将此放在了第一项加以规定，体现了对人民群众生命权的保护。第二项规定，冒充司法机关等国家工作人员实施诈骗的，酌情从重处罚。主要是针对实践中一些犯罪分子肆无忌惮，冒充公安机关、检察机关、审判机关及其他国家机关工作人员实施诈骗，不仅容易使人上当受骗，而且严重损害国家机关的形象和权威，也破坏了正常的司法、行政秩序，必须严厉惩处。
《意见》第二部分第二条第三项突出对组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙主犯和首要分子的打击。目前，电信网络诈骗犯罪基本上都是团伙作案，犯罪分子之间形成犯罪团伙甚至组成犯罪集团，一二三线之间相互分工配合，上下游犯罪相互协作，环环相扣，有人负责获取公民个人信息，有人负责获取被害人初步信任，有人负责冒充司法机关工作人员完成最后的骗取财物行为，组织性极强，欺骗性极强，必须体现对主犯和首要分子的从严惩处。第四项突出对在境外实施的电信网络诈骗犯罪分子的打击。近年来，犯罪分子聚集在境外窝点，对我国境内公民实施电信网络诈骗，成为此类犯罪的突出特点和发展趋势。这些犯罪分子盘踞在国外，在抓捕、引渡、侦查取证、司法处理等方面均较普通刑事案件更为困难，不仅耗费大量司法和外交资源，而且国际影响极其恶劣，必须给予严厉打击。2016年，我国相继从肯尼亚、马来西亚、柬埔寨、老挝以及亚美尼亚等国成功抓捕归案电信网络诈骗犯罪嫌疑人数百人，有力地打击了犯罪分子的嚣张气焰。第五项关注于犯罪分子的前科劣迹情况，从严惩处屡教不改者。第六项是对《诈骗解释》的进一步深化，将未成年人、在校学生以及重病患者及其亲属纳入特殊被骗对象范围。主要是针对电信网络诈骗犯罪分子肆无忌惮，对诈骗对象无所顾忌，而未成年人、在校学生以及重病患者及其亲属的防骗意识和抗打击能力往往较差，财物被骗对其伤害更大，应当予以严厉打击。第七项与《诈骗解释》规定相同，突出对特殊公共财物的保护。第八项对《诈骗解释》进一步作出细化，防止电信网络诈骗既侵犯公私财产，又破坏社会公益事业。第九项、第十项是针对犯罪分子所采取的特殊技术，相应加大了处罚力度。
《意见》也有从宽一面的规定，对于犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯，特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的，依法从轻或减轻处罚。
3.增加“犯罪数额”加“行为次数”的加重处罚情节。传统的侵财犯罪一般以犯罪数额为主要量刑依据，但如果仅关注犯罪数额而忽视了其他犯罪情节，可能导致罪责刑失衡。刑法对诈骗罪规定了三档量刑幅度，分别以犯罪数额和犯罪情节作为认定标准。以往司法解释并未对“情节严重”“情节特别严重”作出解释，有的犯罪分子犯罪数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”标准，且具有从重处罚的情节，但如果按照“数额较大”“数额巨大”在相应档次量刑，罪责刑不相适应。为了完整评价电信网络诈骗犯罪的社会危害性，做到罚当其罪、不枉不纵，不能将犯罪数额和犯罪情节完全切割分别看待。因此，《意见》参考了盗窃罪等司法解释规定，对于诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”，即达到相应标准百分之八十以上，同时具有十种从重量刑情节之一的，应当分别认定为诈骗罪规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”，在上一个量刑档次定罪处罚。
4.严格限制缓刑适用。《意见》第二部分第七条规定：“对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。”我国对于某些特殊的严重犯罪也有类似限制缓刑规定，如最高人民法院于2015年发布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，对于毒品再犯一般不得适用缓刑。[5]电信网络诈骗犯罪具有智能化、专业化色彩，有的犯罪分子长期从事这类违法犯罪活动，有的在受过打击处理后仍不收手，继续实施电信网络诈骗犯罪，且手法隐蔽，反侦查能力更强，传染面更大，必须防止犯罪分子利用缓刑期间再次实施电信网络诈骗犯罪。与之相应，检察机关在审查批准逮捕中，对于社会危险性评价，应当把握以下几点：一要综合考量。应结合犯罪嫌疑人作案时间、次数、金额、前科劣迹、同案犯到案情况、认罪悔罪态度、在共同犯罪中的地位作用、再犯可能性等情况综合进行认定。二要结合电信网络诈骗犯罪特点。此类犯罪通常是团伙作案、跨区域异地作案，侦查取证难度大，犯罪嫌疑人在当地多没有稳定的工作、收入和住处，难以提供保证人，尤其是对于诈骗集团的首要分子和骨干成员、“专业技术人员”、惯犯、职业犯，一般情况下可以认为社会危险性较大，考虑予以逮捕，以确保诉讼的顺利进行并防止发生新的社会危险。三要宽严相济。对于初犯、从犯等，要与犯罪集团、犯罪团伙的首要分子、主犯、惯犯有所区分，根据现有证据证实确实没有社会危险性的，依法适用非羁押性强制措施。
5.重视财产刑适用。近年来的刑事立法都表现出加重对犯罪分子财产刑处罚力度的趋势，如刑法修正案(八)对组织、领导、参加黑社会性质组织罪增加规定了没收财产和罚金刑，刑法修正案(九)对介绍贿赂罪、单位行贿罪增加规定了罚金刑。《意见》贯彻和延续了这一立法思路，在第二部分第八条规定：“对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当更加注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力。”一方面，诈骗罪是财产犯罪，财产利益是犯罪的最大动因。另一方面，电信网络诈骗犯罪需要购置一定的设备，购买公民个人信息，有的还需要将窝点设置在境外，均需要一定的财产基础。通过加大对电信网络诈骗犯罪的经济惩罚力度，能够有效降低犯罪分子实施犯罪的动力，也可以最大限度剥夺其再犯的能力，减少再犯罪的可能性。检察机关在对电信网络诈骗犯罪案件提起公诉时，应当依法提出适用财产刑的量刑建议。
四、合理运用刑事推定原则，解决电信网络诈骗犯罪的证明难题
刑事推定是根据所掌握的基础事实来推定犯罪事实成立的方法，常被用来解决某些特殊刑事案件司法证明的难题，如巨额财产来源不明罪中的财产来源，毒品犯罪中的主观明知，以及金融诈骗犯罪中非法占有目的认定，等等。通过适用推定，由证明待证事实转换为首先证明比较容易的基础事实，然后再从基础事实推定待证事实，以降低检察机关证明的难度，打破证明僵局。[6]《意见》为了解决电信网络诈骗犯罪的证明问题，在不降低证明标准的前提下，多处采用了刑事推定方法。
1.对拨打电话次数、发送短信条数的认定。在犯罪未遂的情况下，拨打电话次数和发送短信条数是认定犯罪嫌疑人是否构成犯罪、罪轻罪重的重要考量因素。实践中，因部分犯罪嫌疑人故意隐匿、毁灭拨打电话的手机、电脑等客观证据，致使拨打电话次数、发送短信条数难以查证。对此，《意见》第二部分第四条明确规定：“可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。”
笔者认为，在适用《意见》上述规定时应当注意以下三点：一是拨打电话次数、发送短信条数证据难以收集的原因是犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等，而不能是侦查机关怠于侦查取证。有的犯罪嫌疑人采用先进犯罪技术，导致伪基站发送诈骗短信、拨打诈骗电话后数据即刻清零，也属于《意见》规定的适用推定的前提条件。二是推定的基础是已经查证属实的日拨打人次数、日发送信息数，不能凭主观臆断。三是必须结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、供述等情况予以综合认定，确定合理的数值。
2.对电信网络诈骗犯罪数额的认定。由于采取非接触式作案方式，有的被害人采用ATM机汇款，难以查证身份信息，或者被害人人数太多，遍布全国各地，要逐一取证存在困难，甚至有的被害人因害怕名誉受损不愿指证。总之，由于种种原因，电信网络诈骗犯罪区别于传统诈骗犯罪的一个重要特点，就是难以获得所有被害人的陈述。如果按照传统的办案标准，每一起诈骗事实都需要有被害人陈述、犯罪嫌疑人供述，以及其他主客观证据相印证才能定案，将导致电信网络诈骗犯罪办案成本过高，部分取证工作难以完成，最终放纵了犯罪分子。对此，《意见》在第六部分第一条明确：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一核对收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”
笔者认为，这其中有两个要点：一是必须有一定数量的被害人对被害事实作出详细陈述，与犯罪嫌疑人供述的作案过程、银行转账记录、通话记录等相互印证，证实发生了电信网络诈骗犯罪的事实及被骗数额，这是推定的基础。二是必须高度重视客观证据来认定诈骗金额，包括银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据、工资绩效支付记录等，而不能仅依靠犯罪嫌疑人供述等主观证据。
3.对电信网络诈骗违法所得的认定。涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，属于权属明确的被害人财产，应当及时返还被害人。实践中，有的涉案账户仅能证明被用于电信网络诈骗犯罪，但无法将账户内的款项与具体被害人相对应，既不能认定诈骗金额，也难以返还被害人，财物处理成为难题。对此，《意见》第七部分第二条规定：确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴。
4.对转移赃款赃物者主观明知的认定。对赃款赃物迅速转移是电信网络诈骗犯罪链条上的关键一环，不仅为案件侦查带来困难，而且往往导致被害人财物损失被“做实”，难以追回。实践中，赃款赃物转移者常对主观明知提出辩解，否认“明知是电信网络诈骗犯罪及其产生的收益”。根据主客观相一致的原则，在犯罪嫌疑人拒不供认，又缺乏上家或同案犯指证等其他证据情况下，司法机关要直接证明转赃者主观明知存在一定的困难。《意见》第二部分第五条规定，以五种明显异常的行为方式转账、套现、取现的，一般可以认定具有主观明知，直接以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。以“多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的”为例，司法实践中，这类取款人(车手)处于犯罪链条的最底层，要获取其他证据对其进行指证存在困难，但其多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常方式，帮助他人转账等行为本身就足以说明对赃款性质有一定认知。
在适用刑事推定认定犯罪事实时，应当严格按照刑事推定的基本原理和要求，全面把握其内涵和适用条件，实现打击犯罪和保障人权的统一，即推定依赖于基础事实，推定的运用要符合经验法则和逻辑法则，且推定事实只有在缺乏有效反证时才成立。[7]如，对于涉案账户款项是否属于电信网络诈骗犯罪所得的认定，需要有一定证据证实该账户被用于电信网络诈骗犯罪，如有一定被骗款项进出该账户的银行记录，以及被告人供述，等等，也应当允许被告人提出辩解，如果其能够说明合法来源并提供相应证据的，应当及时返还被告人及其家属。
五、运用共同犯罪理论新发展，准确评价电信网络诈骗的关联犯罪和帮助行为
在风险社会中，基于积极的一般预防目的，刑法介入早期化，[8]刑事法网日益严密，在立法层面，预备行为实行化、未遂行为既遂化以及共犯行为正犯化都是其重要表现。近年来，我国刑法修正案体现出上述立法思路，如刑法修正案(八)将生产销售假药罪由具体危险犯改为行为犯，刑法修正案(九)新增了准备实施恐怖活动罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名，将预备行为实行化、帮助行为正犯化。在司法层面，如何准确贯彻立法精神、运用立法成果是重要问题。为实现对电信网络诈骗犯罪的全链条、全方位打击，《意见》第三、第四部分分别对电信网络诈骗的上下游关联犯罪和共同犯罪作出全面规定。
1.严厉打击上下游关联犯罪。围绕电信网络诈骗犯罪，已经形成了一条灰色产业链和犯罪利益链，从公民个人信息的非法获取和提供，到“伪基站”“黑广播”设备的制造、销售和使用，再到批量购买他人身份证、银行卡以及未实名登记的电话卡，直至诈骗得手后，由专业化团伙转账汇款POS机套现，这些不法行为构成了电信网络诈骗犯罪得以实施、犯罪所得及其收益得以转移的完整链条。要有效遏制电信网络诈骗犯罪活动，就必须对电信网络诈骗犯罪及其关联犯罪实施全方位的打击，斩断利益输送链条，铲除电信网络违法犯罪滋生、蔓延的环境和土壤。《意见》在对电信网络诈骗行为通常所构成的核心罪名进行规制之外，对伴随诈骗行为的周边行为以及上下游行为予以全面规制，其中既包括“伪基站”“黑广播”、侵犯公民个人信息、信用卡犯罪等上游犯罪，又包括掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等下游犯罪，科学构筑了电信网络诈骗犯罪的罪名体系，对于精准打击电信网络诈骗关联犯罪具有重要意义。
《意见》第三部分第一条、第三条规定：非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪、招摇撞骗罪，“同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。根据想象竞合犯从一重罪处断的原则，《意见》的规定属于注意规定，对司法人员办案起提示作用。另有一类情况有所不同，《意见》第三部分第二条规定：“使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。”这主要是考虑非法获取公民个人信息后利用该信息进行电信网络诈骗，实际上实施了非法获取公民个人信息和电信网络诈骗两个犯罪行为，但并非类型化的手段行为与目的行为之间的牵连关系，不属于牵连犯，应当数罪并罚。
2.准确认定帮助行为的性质。电信网络诈骗离不开资金流、信息流和其他帮助，不仅要依靠他人提供“木马”程序、“钓鱼软件”作为诈骗工具，也要获得“伪基站”设备和相关发送短信服务，离不开他人提供银行卡、支付宝账号转移诈骗资金，还要依赖于金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者提供的银行卡、第三方支付平台、电话短信、即时通讯等服务。缺少上述任何一个环节，电信网络诈骗犯罪都无法顺利完成，因此必须加大对电信网络诈骗帮助行为的打击。对此，司法实践中存在三种定罪思路，在《意见》中均有体现。
一是以诈骗罪的帮助犯论处。以往司法解释对于帮助行为或者说资助行为主要采用以共犯(帮助犯)打击的方法，如最高人民法院、最高人民检察院于2005年发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用计算等直接帮助的，以赌博罪共犯论处。”《意见》沿用了以往司法解释中以帮助犯定罪的思路，第四部分第三条规定：明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益而予以转账、套现、取现，如果行为人与电信网络诈骗犯罪分子具有事前通谋的，或者明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而以《意见》第四部分第三条列举的八种行为方式之一予以外围支持或者帮助的，除法律和司法解释另有规定的以外，以诈骗罪的共同犯罪论处。
以共犯论处解决了大部分帮助行为的定罪问题，但也有其明显的局限性。按照传统刑法理论共犯从属性说，共犯的处断应当以正犯的成立和处罚为基础，如果正犯不构成犯罪或者正犯在逃导致无法认定刑事责任，将导致共犯追究的不可能。此外，有的帮助行为的危害性已经不亚于正犯，如果按照共犯处断可能需要适用从犯的规定予以从轻、减轻处罚，不利于对犯罪的严厉打击。因此，《意见》也采取了其他的定罪思路，包括以正犯定罪处罚和认定其他罪名两种途径。
二是以诈骗罪正犯定罪处罚。《意见》第三部分第六条规定，网络服务提供者构成拒不履行信息网络安全管理义务罪，“同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”也就是按照想象竞合的处断原则择一重罪处断，但此时应当认定的是诈骗罪不作为的实行犯，而并非是诈骗罪不作为的帮助犯，因为：一是诈骗罪不作为的帮助犯与诈骗罪不作为的正犯二者并不必然冲突，可以同时构成，并存在竞合关系；二是认定诈骗罪帮助犯要依法适用从犯从轻、减轻处罚的规定，而按照不作为的正犯处罚更重，与其社会危害性相匹配；三是如果认定帮助犯，仍然没有解决主犯不到案情况下帮助犯难以定罪以及罪责刑不适应等难题。
对于以正犯定罪处罚，以往的司法解释已有先例，如最高人民法院、最高人民检察院于2010年发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条、第五条规定，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的行为，达到一定数量或者数额的，以传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪定罪处罚。此司法解释的定罪逻辑是，网站建立者对自己建立的网站具有管理、维护的监管义务，明知他人在自己所有、管理的网站上发布淫秽电子信息，有能力履行而拒不履行监管义务，构成不作为的传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪。这实际上也是快播案判决的定罪逻辑。
三是以其他罪名定罪处罚。与普通的帮助行为相比，网络服务提供者基于其特殊的市场地位和技术能力，提供金融服务、网络支撑、通信支持，对电信网络诈骗犯罪具有不可或缺的作用。《意见》在第三部分第六条规定：网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使诈骗信息大量传播，或者用户信息泄露造成严重后果的，依法以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。由于该罪名是纯正不作为犯，能避免对于网络服务提供者行为是否属于中立的帮助行为的争论，也能化解作为共犯论处时正犯不到案共犯往往难以定罪处罚的难题，对于打击电信网络诈骗犯罪中的网络服务提供行为具有明显优势。相似的规定还有《意见》第三部分第八条：“金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中，违反国家有关规定，被电信网络诈骗犯罪分子利用，使他人遭受财产损失的，依法承担相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
六、构建适用于电信网络诈骗犯罪的刑事管辖规则体系
在传统刑事管辖原则中，属地管辖是最基础和优先适用的原则。风险社会中，同大多数网络犯罪一样，电信网络诈骗犯罪典型特点就是跨时空性，具有非接触性、跨地域性、分工合作、被害人众多且分散等特点，传统犯罪属地管辖原则已不可能完全适用于电信网络诈骗犯罪，侦查机关之间，侦查机关与检察机关、审判机关之间常常产生管辖争议，不利于犯罪打击，需要作出调整。对此，《意见》沿用了最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年联合发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(以下简称《网络犯罪诉讼程序意见》)中关于网络犯罪案件管辖的规定，在犯罪行为发生地、犯罪结果发生地、并案侦查案件范围、指定管辖等方面都予以继承。《意见》还结合电信网络诈骗犯罪特点有所创新发展，并从一般管辖、并案管辖、指定管辖三个层级完整规定了侦查管辖体系。
1.关于一般管辖。电信网络诈骗犯罪是电信与网络技术相结合的犯罪，关于“犯罪行为发生地”,《意见》第五部分第一条以电信流和网络信息流为两条基本主线作了完整列举：“包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。”针对犯罪分子通常通过分布于全国各地甚至境外的职业“车手”转移赃款的现状，《意见》规定，犯罪结果发生地“包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。同时，《意见》明确规定，“被害人被骗时所在地”为刑事案件管辖所在地，由该地公安机关立案侦查，主要是针对电信网络诈骗犯罪跨地域的特点，被害人报案时大部分案件还难以确定犯罪嫌疑人及其所在地，由被害人被骗时所在地管辖更为合理，对司法机关予以提示，不能拒绝被害人报案，应当予以受理，再根据案件侦查情况并案处理或者移送管辖。
2.通过并案处理解决管辖争议。电信网络诈骗犯罪基本上都是团伙作案，上下游、团伙之间分工明确，形成了错综复杂的关系。为了便于整体上侦查打击，《意见》沿用了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、全国人大常委会法制工作委员会于2012年联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》和《网络犯罪诉讼程序意见》规定，明确对于一人犯数案的，共同犯罪的，共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的，以及多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联，并案处理有利于查明案件事实的，可以并案侦查。例如，犯罪嫌疑人A、B共同针对甲市被害人实施了一起电信诈骗犯罪，公安机关据此在乙市抓获了包括A、B在内的数十名电信诈骗犯罪嫌疑人，但其中部分犯罪嫌疑人实施诈骗行为时被害人在外地，与甲市没有任何关联，按照《意见》第五部分第三条、第七条之规定，可以并案侦查。
3.用指定管辖解决管辖冲突。通过对“犯罪行为发生地”“犯罪结果发生地”的合理解释以及“并案处理”的运用，实践中，电信网络诈骗犯罪可能会因多个公安机关均有管辖权而产生管辖权冲突，有必要运用指定管辖予以解决。《意见》对此明确了三种指定管辖的案件。一是对于因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件；二是多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗犯罪案件，管辖有争议的案件；三是在境外实施的电信网络诈骗犯罪案件。其中，前两类由共同的上级公安机关、第三类由公安部按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，指定有关公安机关立案侦查。
4.对公安机关本没有管辖权因指定获得管辖权的案件，检察机关、审判机关受理后仍需要指定管辖。《网络犯罪诉讼程序意见》第八条规定：“为保证及时结案，避免超期羁押，人民检察院对于公安机关提请批准逮捕、移送审查起诉的网络犯罪案件，第一审人民法院对于已经受理的网络犯罪案件，经审查发现没有管辖权的，可以依法报请共同上级人民检察院、人民法院指定管辖”。对此《意见》第五部分第七条的规定有所不同：“公安机关立案、并案侦查，或因有争议，由共同上级公安机关指定立案侦查的案件，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。”可见，《意见》对于经审查发现没有管辖权的，并没有规定是否还需要检察机关、法院报请指定管辖。据此，有观点认为，根据新法优于旧法的原理，应当采用《意见》的规定，只要公安机关对电信网络诈骗犯罪立案侦查，无论其所在地的检察机关、审判机关是否对该案具有法定管辖权，都应当对公安机关移送的案件受理、审查起诉和审判。
笔者认为，这种看法并不准确。首先，《意见》与《网络犯罪诉讼程序意见》并不矛盾。如果新法与旧法的规定有矛盾，按照新法优于旧法原则，应当适用新法，但如果是新法没有规定，则仍然应当适用旧法。从《意见》的条文看，对检察机关、法院是否还需要报请指定管辖没有予以明确，也无法得出无须报请指定管辖的结论，所以应当仍然适用《网络犯罪诉讼程序意见》第八条的规定。其次，适用管辖应当符合刑事诉讼法规定。我国对于犯罪管辖的基本原则是属地管辖和属人管辖，一般情况下，公安机关基于犯罪所在地或者被告人居住地而获得刑事案件管辖权；在特殊情况下，如果没有管辖权的则需要指定管辖，否则既不能立案侦查更不能对其他案件并案侦查。因此，《意见》第五部分第七条仅针对公安机关本身具有管辖权的案件，对于公安机关本没有管辖权而通过指定管辖获得管辖权的，在提请审查起诉和审判时，仍然需要根据刑事诉讼法关于审判管辖的规定，由检察机关、法院报请指定管辖为宜。[9]
【注释】
[1]如2015年发生在贵州都匀的“12·29”特大电信网络诈骗案中，犯罪分子冒充银行、公安机关和检察机关工作人员，以涉嫌信用卡恶意透支需要清查资金为由，诱骗都匀市经济技术开发区建设局财务主管将单位资金1.17亿元人民币存入所谓的安全账户，随后这些资金被迅速转入数千个下级账户后取现，造成重大经济损失。
[2]参见劳东燕著：《风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁》，北京大学出版社2015年版，第26页。
[3]以2016年8月360手机卫士各项安全数据为基础形成的《2016年中国电信诈骗形势分析报告》显示，仅360手机卫士当月拦截的诈骗电话就高达4.45亿次，平均每天1435万次，主要针对中国境内公民实施电信诈骗。参见梁根林：《传统犯罪网络化：归责障碍、刑法应对与教义限缩》，载《法学》2017年第2期。
[4]参见于志刚、郭旨龙著：《网络刑法的逻辑与经验》，中国法制出版社2015年版，第159页。
[5]该司法解释还规定，对于不能排除多次贩毒嫌疑的零包贩毒被告人，因认定构成贩卖毒品犯罪的证据不足而认定非法持有毒品罪的被告人，实施引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒犯罪及制毒物品犯罪的被告人，也应当严格限制缓刑适用。
[6]参见樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2012年版，第388页、第392页。
[7]参见龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》2008年第1期。
[8]参见张道许著：《风险社会的刑法危机及其应对》，知识产权出版社2016年版，第156页。
[9]参见李占州：《无法定管辖权案件提起公诉仍需指定管辖》，载2017年3月3日《检察日报》第3版。
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