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《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》的理解与适用
文/陈国庆 韩耀元 吴峤滨
2012年1月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发了《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（以下简称《通知》）。《通知》根据刑法和有关司法解释的规定，结合司法实践，针对利用“地沟油”生产、销售食用油等犯罪行为，进一步明确了法律适用标准。这是最高人民法院、最高人民检察院、公安部依法严惩“地沟油”犯罪活动，切实保障食品安全和人民群众身体健康的重大举措，是开展全国严厉打击“地沟油”违法犯罪专项工作的重要成果，将对深化打击危害食品安全犯罪活动发挥重要的作用。
一、制定《通知》的背景及过程
近年来，食品安全问题已经成为全社会最为关心的民生问题。一些企业和个人为牟取暴利，无视基本的道德底线，在食品生产、加工和销售等环节，有的偷工减料降低质量标准，有的加入有毒、有害的劣质原料、添加剂，生产、销售不符合食品安全标准的食品或者有毒、有害食品。从苏丹红调料、瘦肉精猪肉到三聚氰胺奶粉、有毒大米，频发的食品安全事件不仅给人民群众的生命健康安全带来巨大危害，给国家和社会造成巨大经济损失，而且在国内和国际上都产生了极其恶劣的影响。为此，全国人大常委会于2011年2月25日通过了《刑法修正案（八）》，对刑法第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品罪和第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪作了修改完善，增设了第四百零八条之一食品监管渎职罪。
2010年7月，国务院办公厅印发《关于加强地沟油整治和餐厨废弃物管理的意见》，部署开展“地沟油”专项整治，严厉打击非法生产销售“地沟油”行为。2011年8月以来，按照国务院食品安全委员会的统一部署，国务院食品安全办、“两高”、公安部等成员单位联合开展了全国严厉打击“地沟油”违法犯罪专项工作。通过专项行动，各地共侦破利用“地沟油”制售食用油犯罪案件135起，抓获涉案人员近
800人，打掉制售“地沟油”犯罪的“黑作坊”、“黑工厂”、“黑市场”、“黑窝点”100余个，“地沟油”犯罪的主要源头、犯罪网络和利益链条被摧毁，现实危害得到有效遏制，有力保卫了人民群众餐桌安全，专项行动取得了明显成效。同时，司法实践中由于原料来源、生产设备、生产工艺等多样化，“地沟油”鉴定检测问题比较复杂，目前尚缺少统一的鉴定检测标准，基层办案部门在案件定性、法律适用方面需要进一步统一规范。2011年11月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部研究起草了《通知》稿，多次征求并听取了国务院食品安全办、卫生部、农业部、工商总局、质检总局、国家食品药品监督管理局等有关部门的意见。经综合各方面的意见，多次研究修改，于2012年1月11日正式印发《通知》。
二、《通知》的主要内容及适用
《通知》共三条。第一条明确了“地沟油”犯罪的概念，要求各级司法机关依法严惩“地沟油”犯罪，切实维护人民群众食品安全。第二条进一步明确了“地沟油”犯罪的定性处理问题，要求各级司法机关准确理解法律规定，严格区分犯罪界限。第三条要求各级司法机关准确把握宽严相济刑事政策在食品安全领域的适用。
（一）关于“地沟油”犯罪的概念
《通知》第一条明确了“地沟油”犯罪的概念，即是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。这里，在界定“地沟油”犯罪的概念时，既列举了“地沟油”所使用的原料，又明确了“地沟油”犯罪的行为方式。实践中，“地沟油”犯罪从所使用的原料来区分，可以分为三种：第一种是用餐厨垃圾，即将油腻漂浮物或者宾馆、酒店的剩饭剩菜（通称泔水）经过简单加工、粗炼出的油；第二种是用废弃油脂，即用于油炸食品的油多次反复使用后，又非法加工出的所谓“食用油”；第三种是用各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，包括用不符合食用卫生要求的猪、牛、羊、鸡、鸭、鹅等动物内脏、下水等加工提炼的所谓“食用油”。“地沟油”犯罪从行为方式来区分，可以分为两个环节：一是用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”的行为；二是明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂，而进行销售的行为。
同时，《通知》第一条还指出，“地沟油”犯罪严重危害人民群众身体健康和生命安全，严重影响国家形象，损害党和政府的公信力。各级人民法院、人民检察院、公安机关要认真贯彻《刑法修正案（八）》对危害食品安全犯罪从严打击的精神，依法严惩“地沟油”犯罪。对于涉及多地区的“地沟油”犯罪案件，要在案件管辖、调查取证等方面通力合作，形成打击合力。
需要指出的是，《刑法修正案（八）》对危害食品安全及相关职务犯罪作了修改完善，充分体现了对危害食品安全犯罪从严打击的精神。比如，《刑法修正案（八）》针对生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪在实践中存在的惩治不力、追究困难等问题，对条文进行了以下几方面的修改：一是将生产、销售不符合卫生标准的食品罪中的“不符合卫生标准的食品”修改为“不符合食品安全标准的食品”，与2009年通过的《食品安全法》相衔接。二是取消可以判处拘役和单处罚金的规定，强化打击力度。三是增加或修改了适用较重刑罚的条件，如增加“有其他严重情节”、“有其他特别严重情节”的规定。四是删去原条文以“销售金额百分之五十以上二倍以下”计算罚金数额的规定，直接规定“并处罚金”，使罚金刑更易适用。因此，各级司法机关应当将贯彻执行《通知》要求与学习领会《刑法修正案（八）》的立法精神有机结合起来，确保将《通知》要求落到实处。
（二）关于“地沟油”犯罪的定性处理问题
《通知》第二条共分七款，明确了“地沟油”犯罪的定性处理问题，核心内容是对于查实利用“地沟油”作为原料生产“食用油”的，或者明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，依照刑法第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。
在研究起草过程中，有关部门反映“地沟油”犯罪在鉴定检验和法律适用中存在一些问题。鉴定检测的主要问题：一是目前对“地沟油”鉴定检验的技术方法仍不成熟，有的检验不出有毒、有害成分；二是有的虽然检验出了多环芳烃类物质（属致癌物质），但是国家缺少相关标准，难以定性；三是有的实物已经售出，无法追回鉴定；四是鉴定没有明确期限，周期过长。法律适用问题主要是由于卫生行政部门无法对“地沟油”中是否存在有毒、有害物质成分出具明确鉴定意见，从而导致对能否适用刑法第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪产生认识分歧，有的地方依照刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪或者其他犯罪定罪处罚。还有意见提出，“地沟油”中含有的有毒、有害成分是在生产、加工过程中自然含有的，不符合生产、销售有毒、有害食品罪“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”的罪状表述。
经研究认为，对于利用“地沟油”生产、销售食用油的行为，原则上应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。主要考虑：一是所谓“有毒、有害的非食品原料”，一般是指对人体有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害人体健康的不能食用的原料。“地沟油”的生产原料是餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物，其本身就是不能用于生产食品的“非食品原料”，卫生部也已将废弃食用油脂列入《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单》。这些“非食品原料”是否“有毒、有害”，应当由司法机关根据法律规定，结合案件侦破过程、现场监督检查情况、鉴定检验意见等综合认定。卫生行政部门出具的对“有毒、有害的非食品原料”的鉴定检验意见仅是司法机关认定的参考依据之一，不能作为唯一依据。从涉及“地沟油”案件的侦破和现场监督检查情况来看，“地沟油”都是在脱离行政监管、生产条件简陋、卫生环境恶劣的“黑作坊”、“黑窝点”中，利用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等原料生产、加工的，其质量和安全没有任何保障，对人体健康的损害是显而易见的，司法机关应当直接将其认定为“有毒、有害的非食品原料”，无需再委托卫生行政部门鉴定检验。二是“地沟油”是由“有毒、有害的非食品原料”生产、加工而成的，行为人又利用“地沟油”生产“食用油”，有的将“地沟油”直接灌注包装成“食用油”出售，有的将“地沟油”与其他油品混合加工成“食用油”出售，其行为完全符合生产、销售有毒、有害食品罪“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”的罪状表述，甚至比“掺入”行为的危害性更大，因此并不存在适用法律上的障碍。
第一款规定了对利用“地沟油”生产“食用油”的行为的定性处理。对于能够从粗炼、贩运、深加工、批发、销售等环节查明利用“地沟油”生产“食用油”的犯罪行为的，应当依照刑法第一百四十四条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。
第二款规定了对明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的行为的定性处理，以及认定行为人主观上“明知”的问题。对于明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的行为，应当依照刑法第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。同时，为了防止行为人通过声称自己“不明知”来逃避打击，本款对认定行为人主观上“明知”的问题作了专门规定，即认定是否“明知”，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量，进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。主要考虑是：“地沟油”犯罪利益链条中的各销售环节，其动机主要是受利益驱动，目的是为了赚取差价、追逐暴利，因此其对产品质量往往持放任态度；其进货渠道、销售渠道往往是通过非法交易场所或单位进行，不符合正常交易情形；其进货价格、销售价格往往明显偏离市场价格，不符合市场规律。同时，为了保证主客观相统一，避免客观归罪，还要求应结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言等因素予以综合判断。
第三款规定了对于利用“地沟油”生产的“食用油”，已经销售出去没有实物，但是有证据证明系已被查实生产、销售有毒、有害食品犯罪事实的上线提供的，应当依照刑法第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。主要考虑到由于“地沟油”违法犯罪活动已经存在一段时间，公安机关在有的案件中查获利用“地沟油”生产的“食用油”仅占犯罪分子已经生产总量的较小比例，大部分已经销售、无法追回，有必要对此种情形如何定性处理作出规定。这里，应当结合“地沟油”犯罪的主要源头、犯罪网络和利益链条侦办的具体情况予以认定，即如果有证据证明已经销售出去的“食用油”是已被查实生产、销售有毒、有害食品犯罪事实的上线提供的，也应当依照刑法第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。
第四款规定了虽无法查明“食用油”是否系利用“地沟油”生产、加工，但犯罪嫌疑人、被告人明知该“食用油”来源可疑而予以销售的行为，应分别情形处理：一是对于经鉴定，检出有毒、有害成分的，依照刑法第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。二是对属于不符合安全标准的食品的，依照刑法第一百四十三条销售不符合安全标准的食品罪追究刑事责任。根据“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。三是如果经鉴定，既未检出有毒、有害成分，又未检出导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，而行为人实施以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品或者假冒注册商标的行为，构成犯罪的，则依照刑法第一百四十条销售伪劣产品罪或者第二百一十三条假冒注册商标罪、第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。这里的“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”或者“假冒注册商标”的认定及其定罪量刑标准，应当依照“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行。
第五款规定了知道或应当知道他人实施利用“地沟油”生产、销售食用油的犯罪行为，而为其提供帮助或者便利条件的行为的定性处理。本款参照“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的有关规定，结合“地沟油”犯罪网络和利益链条的具体情况，明确规定知道或应当知道他人实施利用“地沟油”生产、销售食用油的犯罪行为，而为其掏捞、加工、贩运“地沟油”，或者提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供技术、生产、经营场所、运输、仓储、保管等便利条件的，依照相关犯罪的共犯论处。
第六款规定了对违反有关规定，掏捞、加工、贩运“地沟油”行为的处理。2010年国务院办公厅《关于加强地沟油整治和餐厨废弃物管理的意见》要求严肃查处有关违法违规行为，特别是加大查处和收缴非法收运餐厨废弃物运输工具的力度，严厉打击非法收运餐厨废弃物的行为。因此本款规定，对违反有关规定，掏捞、加工、贩运“地沟油”，没有证据证明用于生产“食用油”，即尚不构成犯罪的，交由行政部门处理。
第七款规定了对国家工作人员在食用油安全监管和查处“地沟油”违法犯罪活动中渎职行为的处理，即国家工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私枉法，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。鉴于食品安全关系到人民群众的身体健康和切身利益，近年来在食品领域又屡屡发生重大食品安全事故，某些职能部门的失职渎职让食品安全监管不健全、不到位，社会各界反映强烈，《刑法修正案（八）》专门增设了食品监管渎职罪。因此，对于负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，在食用油安全监管和查处“地沟油”违法犯罪活动中滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，应当依照刑法第四百零八条之一食品监管渎职罪追究刑事责任。对于其他国家工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私枉法，构成犯罪的，应当依照滥用职权罪、玩忽职守罪等有关渎职犯罪追究刑事责任。
（三）关于准确把握宽严相济刑事政策在食品安全领域的适用
《通知》第三条明确了宽严相济刑事政策在食品安全领域的适用原则，要求坚持全面把握、区别对待、当宽则宽、该严则严、宽严适度、注重效果的原则。一方面，在对“地沟油”犯罪定罪量刑时，要充分考虑犯罪数额、犯罪分子主观恶性及其犯罪手段、犯罪行为对人民群众生命安全和身体健康的危害、对市场经济秩序的破坏程度、恶劣影响等。对于具有累犯、前科、共同犯罪的主犯、集团犯罪的首要分子等情节，以及犯罪数额巨大、情节恶劣、危害严重，群众反映强烈，给国家和人民利益造成重大损失的犯罪分子，依法严惩，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。对在同一条生产销售链上的犯罪分子，要在法定刑幅度内体现严惩源头犯罪的精神，确保生产环节与销售环节量刑的整体平衡。对于明知是“地沟油”而非法销售的公司、企业，要依法从严追究有关单位和直接责任人员的责任。另一方面，对于具有自首、立功、从犯等法定情节的犯罪分子，可以依法从宽处理。要严格把握适用缓刑、免予刑事处罚的条件。对依法必须适用缓刑的，一般同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事与食品生产、销售等有关的活动。上述规定，既符合刑法及相关司法解释的规定，也与2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》等文件精神相一致。
（作者单位：最高人民检察院）
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