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《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用
文/祝二军
【作者单位】最高人民法院
2004年9月6日，“两高”出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。该《解释》的颁布实施，对于依法惩治淫秽电子信息犯罪活动，维护公共网络、通讯的正常秩序，保障公众的合法权益，加强社会主义精神文明建设，具有重要的意义。
一、关于《解释》的起草背景
互联网是电子信息技术的典型代表和集中体现。互联网以其开放性、即时性、大容量等特点，日益渗透到各行各业、社会生活的方方面面，极大地促进了经济、政治、文化、教育、社会等领域的发展。据统计，我国目前有80多万个网站，8000多万网民，成为仅次于美国的互联网第二大国。
然而，在互联网繁荣发展的背后，也潜藏着一股污水浊流，那就是淫秽色情内容的不断泛滥。有些网站的内容淫秽之极、不堪入目；有些人以传播淫秽色情为业、乐此不疲；有些电讯、金融单位为传播淫秽色情提供便利、助纣为虐……。据统计，“违法和不良信息举报中心”网站开通仅20天，就接到11000多条群众举报，其中95%是对淫秽色情内容的举报。互联网淫秽色情内容的泛滥，造成了极大的社会危害，有些人浏览互联网淫秽色情内容以后人生观、价值观、世界观开始扭曲，有些人大肆进行聚众淫乱、强奸、乱伦活动，有些家庭夫妻反目、家破人亡，特别是有些未成年人沉湎淫秽色情内容不能自拔，走上违法犯罪道路。互联网淫秽色情内容的泛滥，直接威胁和危害着健康向上的公序良俗以及中华民族的传统道德观念，对于社会主义精神文明建设形成了极大冲击。
有鉴于此，全国政法机关从实践“三个代表”重要思想，维护国家长治久安，维护中华民族可持续发展的高度，旗帜鲜明地开展了打击淫秽色情网站的专项行动，有效遏制了网上淫秽色情泛滥的势头。与此同时，打击声讯台淫秽色情犯罪活动的专项行动也同步展开。
在专项行动中，各地执法、司法机关遇到了一些普遍性的法律适用问题。例如，网上淫秽色情内容是否属于淫秽物品？在网上制贩淫秽色情内容行为的定罪量刑标准如何掌握、是否依照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的标准定罪量刑？通过手机发送黄色短信的行为能否构成犯罪？在聊天室进行脱衣舞表演能否构成犯罪？在互联网上张贴淫秽电影的链接如何定性？声讯台开设淫秽热线电话如何定性？等等。
为解决这些问题，有效指导和统一各地司法实践，推动专项行动的深入开展，最高人民法院研究室会同最高人民检察院法律政策研究室，及时拟出了司法解释稿，并采取召开座谈会、书面征求意见等形式，广泛征求了全国人大常委会法工委刑法室，最高人民法院刑一庭、刑二庭，最高人民检察院公诉厅，公安部法制局、网络安全监察局，信息产业部法制司、电信管理局，北京市公安局等部门以及部分刑法学专家、教授的意见。在此基础上，数易其稿，经最高人民法院审判委员会2004年9月1日和最高人民检察院检察委员会2004年9月2日分别讨论通过，正式公布了《解释》。
二、关于淫秽电子信息与淫秽物品之间的关系
刑法第三百六十七条第一款明确规定了“淫秽物品”的定义，即“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”第二款、第三款对淫秽物品作了排除性规定，即有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品；包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
可以看出，《解释》没有直接采用淫秽物品的提法，而是采用了淫秽电子信息的提法，这样更符合通过互联网、移动通讯终端、声讯台实施的淫秽物品犯罪的特征。随着互联网、移动通讯终端、声讯台的推出和不断升级换代，淫秽物品的载体形式开始多样化，主要表现为在线电影、动画、即时通话、电子刊物、图片、文章、短信息等非实物化的电子信息，这就与录像带、录音带等传统的实物载体有了很大的不同。对这些不借助于实物载体的淫秽电子信息能否视为淫秽物品？这是依法惩治新型淫秽物品犯罪首先遇到的问题。
根据刑法第三百六十七条第一款的规定，具体描绘性行为或者露骨宣扬色情，并具有诲淫性，是判断淫秽物品的法定标准。该标准不以淫秽物品的载体形式如何而有所区别。无论载体形式是实物化的，还是电子化的，只要符合该法定标准，就应该属于淫秽物品。因此，《解释》第9条第1款规定：“刑法第三百六十七条第一款规定的‘其他淫秽物品’，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”第2款规定：“有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。”从理论上讲，语音信息也属于电子信息的一种，但是，为了突出淫秽电子信息犯罪的实施途径，《解释》在上述两款的定义中，将电子信息区分为互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。
在起草过程中，有人提出，这种表述还是有点模糊，对于什么是“露骨宣扬色情”，什么是“诲淫”，仍有进一步界定的需要。例如，可以将“露骨宣扬色情”界定为“是指以暴露、展示性器官、女性乳房，描绘性心理、性感受及其他动作等方式挑逗、刺激、诱导他人性欲方面的情绪”，将“诲淫”界定为“是指教唆、诱导他人进行淫秽色情活动”。但是，这些定义仍然相对模糊，很难说准确反映了对象的本质特征，而且其他法律、行政法规、规章也没有进一步规定，因此《解释》没有采纳这种观点。可以看出，《解释》对“其他淫秽物品”的定义，没有超出刑法的规定，只是表述得更符合非实物化的淫秽电子信息的特点而已。
有人说，黄色信息就是色情信息、淫秽信息，《解释》的打击面是否太大？笔者认为，这种说法不太准确。刑法关于淫秽物品的规定，没有使用“色情物品”或者“黄色物品”的提法，只是使用了“淫秽物品”的提法。从法条和词义上理解，黄色的东西不一定就是色情的，其中还有非色情的内容；色情的东西也不一定就是淫秽的，只有露骨宣扬色情并具有诲淫性，才可以说达到了淫秽的层次。根据《解释》第9条第1款的规定，只有具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的电子信息，才属于刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”。虽然电子信息的表现形式很多，包括视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等，但是，必须符合上述条件，才称得上淫秽电子信息。《解释》的适用对象，只是淫秽电子信息，而不是黄色电子信息。这样来看，《解释》的打击面不是太大，而是做到了不枉不纵，宽严适度。
三、关于《解释》规定的淫秽电子信息犯罪的行为方式
利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的行为方式比较特殊，主要表现为对淫秽电子信息的合成、分拆、压缩、下载、上传、张贴、发送、发布等。但是，为了体现淫秽电子信息犯罪行为方式的非法性特征，《解释》仍然采用了刑法第三百六十三条第一款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播等五种方式。其中，“制作”，主要是指对淫秽电子信息进行加工、改编、分拆、压缩等操作，使其在内容和形式上与原有的淫秽电子信息有所不同。例如，将多部片断合成为一部电影，将一部电影分拆成多个部分，将若干淫秽图片加工成一部动画，等等。“复制”，主要是指将原有的淫秽电子信息在不改变原有形式和内容的情况下使其在数量上有所增加。例如，将淫秽电影、图片下载到自己的计算机或者其他存储空间等。“出版”，主要是指将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。例如淫秽期刊每月向订户电子信箱发送淫秽期刊的行为等。“贩卖”，主要是指通过互联网出卖淫秽电子信息，以获取物质利益。例如，淫秽网站让用户交纳会员费，以便用户在线观看或者下载淫秽电子信息等。“传播”，主要是指将淫秽电子信息发送、张贴给他人或者公众，以扩大淫秽电子信息的影响范围。例如，将淫秽视频链接到互联网页面，将淫秽图片发送到论坛，在聊天室张贴淫秽文章，等等。实践中，绝大多数淫秽电子信息犯罪行为，都采用了传播方式，而且，同样的淫秽电子信息可以采用制作、复制、出版、贩卖、传播等不同的行为方式。
四、关于淫秽电子信息犯罪的实施途径
《解释》规定的淫秽电子信息犯罪，主要通过三个途径或者说三个平台实施。一是互联网，二是移动通讯终端，主要是手机和个人数字助理(PDA)，三是声讯台。利用互联网，犯罪分子可以贩卖、张贴、发送淫秽的电影、表演、动画、声音、照片、文章、短信息等各种电子信息。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式实施的淫秽电子信息犯罪行为，也属于利用互联网实施的犯罪。利用移动通讯终端实施的淫秽物品犯罪，主要是发送淫秽短信。随着彩屏、彩铃、照相、录像手机的出现，现在又出现了利用手机发送淫秽彩信，即带有图像、声音、文字的多媒体信息的现象。利用声讯台，犯罪分子主要是传播淫秽的语音信息。《解释》覆盖了通过三个途径实施的淫秽电子信息犯罪。
五、关于以牟利为目的实施的淫秽电子信息犯罪的定罪量刑标准
如上所述，淫秽电子信息犯罪不同于传统的以实物为载体的淫秽物品犯罪，其行为方式和造成的社会危害都更为严重，因此，不宜适用原有关于淫秽物品犯罪的标准追究刑事责任，而应该适用符合淫秽电子信息犯罪特点的标准来追究刑事责任。基于此种考虑，《解释》第8条规定，“利用互联网、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品的，依照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定定罪处罚。”至于符合淫秽电子信息犯罪特点的以牟利为目的的淫秽电子信息犯罪的定罪量刑标准，《解释》在第1条、第2条进行了具体规定。
关于淫秽电子信息的数量标准。《解释》第1条第1款第(1)至第(3)项分别规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件，淫秽音频文件，淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等的定罪量刑标准。其中，第(1)项规定的淫秽电影、表演、动画等视频文件之间属于并列关系，三者均具有综合画面、声音、文字等多种表现形式的特点；第(3)项规定的淫秽电子刊物、图片、文章、短信息之间也属于并列关系，它们均具有通过静态的形式反映淫秽电子信息内容的特点。因此，《解释》将这些淫秽电子信息分别规定了统一的数量标准，即淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上，淫秽音频文件100个以上，淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上。无论淫秽电影、表演、动画等视频文件的持续时间长短，是一个小时也好，是十几分钟也好，只要属于这类视频文件，就共同计算数量。一件淫秽期刊可能包括许多淫秽图片、文章，仍然按照一件计算。按件计算的淫秽期刊，与单独成张的淫秽照片、单独成篇的淫秽文章共同计算数量。
需要注意的是，制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为方式之间属于并列关系，上述第(1)项列举的几类淫秽视频文件之间、第(3)项列举的几类淫秽电子信息之间也属于并列关系，在计算淫秽电子信息的数量时，要综合考虑这些并列关系，具体分析，不能一概而论。例如，行为人制作了20个动画视频文件，又将其传播的，视频文件的数量不能重复计算，只计算20个即可。再如，行为人复制了100张淫秽图片，又传播了150篇淫秽文章的，该类淫秽电子信息的数量应该累计计算，行为人共计复制、传播了250件淫秽电子信息。
关于淫秽电子信息的被点击数。根据《解释》第1条第1款第(4)项的规定，制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到1万次以上，是追究行为人制作、复制、出版、贩卖、传播牟利罪刑事责任的情形之一。有一种观点认为，被点击数不能作为定罪量刑的标准，理由是：点击淫秽电子信息是他人的行为，不能以他人行为的结果作为影响自己行为性质及量刑幅度的标准，否则有客观归罪之嫌。另一种观点认为，被点击数可以作为标准，理由是：行为人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，其目的就是希望更多的人来点击，以扩大影响，赚取更多的非法利益，无论他人点击次数多少，均没有超出行为人的主观意志以外。《解释》采纳了第二种观点。需要注意的是，《解释》采用了“实际被点击数”的提法。有些网站为了造势，将计数器设置为从某一个数字例如10万次或者1万次开始；有些网页将计数器计数办法设置为别人点击一次计数器计数10次或者5次。还有人出于恶意，在短时间内疯狂点击他人的淫秽电子信息，甚至可以在几小时内点击数千次。在计算点击数时，这些虚增的、不正常的数量应该从被点击总数中减去。
关于两项以上半数标准。根据《解释》第1条第1款第(7)项的规定，“数量或者数额虽未达到第(1)项至第(6)项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的”，也是追究行为人相应刑事责任的情形之一。例如，行为人以牟利为目的，制作了5个淫秽电影文件，传播了6个淫秽动画文件，同时吸收了一百人成为注册会员，其数量虽未达到《解释》第1条第1款第(1)项规定的标准，也没有达到第(5)项规定的标准，但是分别达到了该两项标准的一半以上，就符合了第(7)项的要求，应该追究其刑事责任。
六、关于传播淫秽电子信息犯罪的定罪量刑标准
传统的传播淫秽物品罪，传播的内容主要是以实物为载体的录像带、录音带等淫秽物品。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》10条的规定，传播淫秽物品犯罪主要以被传播人次的多少为定罪量刑标准。考虑到通过互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息犯罪的特点，笔者认为，单纯以传播人次的多少来定罪量刑有失片面，传播淫秽电子信息数量大的，仍然具有严重的社会危害性，也应该追究刑事责任，因此，《解释》第3条规定：“不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽品罪定罪处罚：(1)数量达到第1条第1款第(1)项至第(5)项规定标准二倍以上的；(2)数量分别达到第1条第1款第(1)项至第(5)项两项以上标准的；(3)造成严重后果的。”
七、关于提供与淫秽电子信息有关的链接行为的定罪量刑标准
有些人提出，互联网淫秽电子信息之所以泛滥成灾，很重要的一个原因就是指向淫秽电子信息的链接太多，任何人只要点击有关链接，就可以浏览、下载相应的淫秽电子信息，因此，提供淫秽电子信息的链接，与提供淫秽电子信息没有本质的不同，应该采用同样的定罪量刑标准。而有些人提出，互联网之所以发展速度惊人，日新月异，很重要的一个原因就是网站、网页之间的相互链接。如果没有链接，网站就要成为“孤岛”，互联网也会失去现有的特性和功能。同时，网站和网页的所有人或者管理人，无法做到随时确保与其链接的网站和页面的内容完全合法，链接者可以任意改动自己网站和页面的内容。再者，一般网站上都有搜索引擎，虽然采取了过滤措施，可以将明显的淫秽内容过滤掉，但仍然难以确保搜索出来的内容完全合法，现有的技术水平根本做不到这一点。《解释》综合考虑了两个方面的因素，在第4条对此进行了规定，主要是加入了明知的主观要件，即“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。”这样做，既可以有力打击提供直接指向淫秽电子信息的链接的犯罪行为，又尽可能地缩小打击面，避免打击扩大化。
至于淫秽链接的计算标准，要根据链接直接指向的淫秽电子信息的种类，分别按照《解释》第1条、第3条的有关标准执行。例如，行为人以牟利为目的，在自己的网页上添加了直接指向淫秽动画的链接20个，按照《解释》第1条第1款的规定，达到了其中第(1)项规定的淫秽动画的数量标准，就应该以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。再如，行为人为了与他人交流，在某论坛里张贴了400个直接指向淫秽图片的链接，按照《解释》第3条第1款的规定，达到了第1条第1款第(3)项规定的淫秽电影数量标准二倍以上，就构成了传播淫秽物品罪。这里强调了“直接链接”，如果不是直接指向淫秽电子信息的链接，则不能按照这个标准掌握。
八、关于利用手机发送淫秽短信的定罪量刑标准
手机属于移动通讯终端的一种。亲友之间经常利用手机发送短信，有可能包括淫秽短信。构成犯罪时，定罪量刑的标准怎么掌握呢？根据《解释》的规定，以牟利为目的，利用手机发送淫秽短信200条以上，即构成传播淫秽物品牟利罪，可以处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；发送1000条以可以处3年以上10年以下有期徒刑；发送5000条以上，可以处10年以上有期徒刑直至无期徒刑。不以牟利为目的，利用手机发送淫秽短信400条以上，即构成传播淫秽物品罪。本罪只有一个量刑幅度，即2年以下有期徒刑、拘役或者管制。当然，利用手机实施的淫秽电子信息犯罪中比较常见的是淫秽短信，除此之外，发送淫秽电影、动画、语音、图片、文章等，符合《解释》规定的标准的，也构成犯罪。
九、关于声讯台的犯罪行为
与声讯台有关的犯罪行为，主要是通过声讯台传播淫秽的语音信息。实践中，一些声讯台为了牟取暴利，以“两性学堂”、“虚拟洞房”、“夫妻夜话”等名义，使用淫秽语言引诱他人拨打声讯电话，攫取高额话费。这种行为对拨打声讯电话者特别是未成年人的身心健康造成了严重危害，必须依法惩治。考虑到这种行为的牟利目的以及传播语音信息的特点，比较符合刑法第三百六十三条第一款的规定，应该以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。据此，《解释》第5条规定：“以牟利为目的，通过声讯台传播淫秽语音信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：(1)向一百人次以上传播的；(2)违法所得一万元以上的；(3)造成严重后果的。”
实践中，有些声讯台经常传播淫秽语音信息，偶尔传播正当内容；反之，有些声讯台经常传播的是正当内容，偶尔也传播淫秽语音信息。笔者认为，只有传播淫秽语音信息的行为，才是对社会有害的行为，也才属于本罪惩罚的对象。因此，《解释》中规定的“向100人次以上传播”，应当理解为向100人次以上传播了淫秽语音信息；“违法所得一万元以上”，应当理解为传播淫秽语音信息违法所得一万元以上。声讯台传播正当语音信息的次数以及由此获得的利益，不应当计算进来。
十、关于“造成严重后果”的情形
《解释》对于实践中比较常见的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为构成犯罪的情形，在第1条第1款的前7项进行了规定，但是，考虑到制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的行为方式会随着互联网实践的发展而可能有所变化，《解释》规定了第8项“造成严重后果”的情形。“造成严重后果”，是指制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息对社会危害严重、需要追究刑事责任而构成犯罪的情形。
除此之外，《解释》第3条对不以牟利为目的传播淫秽电子信息构成犯罪“造成严重后果”的情形，第5条对以牟利为目的通过声讯台传播淫秽语音信息“造成严重后果”的情形，分别作了规定。在理解上都应当按照上述原则办理。
十一、关于上网观看、从网上下载淫秽电子信息行为的定性
无论根据刑法的条文，还是根据《解释》的规定，自己不以牟利为目的，在家中上网观看、从网上下载淫秽的电影、动画、图片、文章等淫秽电子信息的行为，均不构成犯罪。当然，如果行为人将下载的淫秽电子信息又以电子邮件或者其他形式转发给了其他人，其行为的性质就属于传播。传播的行为当然具有社会危害性，在达到《解释》规定的标准时，就应该追究刑事责任。
十二、关于对未成年人合法权益的保护
淫秽电子信息对未成年人的危害，比对成年人的危害要大得多。一些未成年人涉足淫秽电子信息以后，丢弃学业，甚至走上违法犯罪道路，危害触目惊心，教训极其深刻。有鉴于此，《解释》着重强调了对未成年人的保护，规定在以下三种情形下，对犯罪分子从重处罚：(1)制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满18周岁未成年人性行为的淫秽电子信息的；(2)明知是具体描绘不满18周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的；(3)向不满18周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息的。
需要注意的是，根据《解释》第6条第(4)项的规定，“通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法，强制用户访问、下载淫秽电子信息”，虽然不属于对未成年人的专门保护，但是仍然属于构成犯罪时从重处罚的情形。
十三、关于大的互联网站、电信部门、金融机构涉嫌共同犯罪问题
通过互联网、移动通讯终端、声讯台实施的淫秽电子信息犯罪行为，一般都是小规模的网站或者个人所为，其离不开大的互联网站、电讯经营机构、金融机构的参与。大的互联网站、电讯经营机构提供开办淫秽网站所需要的互联网接入服务、网络存储空间、服务器托管、通讯传输通道、手机代收费等帮助条件，金融机构提供银行转账、网上费用结算等帮助条件。一旦离开大的互联网站、电讯经营机构、金融机构的帮助，淫秽网站几乎不可能收取费用，甚至不可能开办下去。大的互联网站、电讯经营机构、金融机构明知淫秽网站实施淫秽电子信息犯罪行为，仍然提供上述帮助条件的，其帮助行为就成为淫秽电子信息犯罪行为的组成部分，就应该按照共同犯罪的规定来追究直接责任人员的刑事责任。
一般来说，构成共同犯罪的是大的互联网站、电讯经营机构、金融机构的个别人员，例如为淫秽网站提供技术维护的大的互联网站的技术人员，移动运营商的具体经营人员，银行的网上业务部主管，等等。但是，《解释》并不仅仅限于这些直接负责的主管人员和其他直接责任人员。如果这些大的互联网站、电讯经营机构、金融机构明知他人实施淫秽电子信息犯罪行为，仍然提供上述帮助条件的，根据刑法第三百六十六条的规定，应该对单位按照共同犯罪论处，按照单位在共同犯罪中所起作用的大小，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。
十四、关于淫秽电子信息的鉴定
由于淫秽物品的标准较为抽象，对于有关电子信息，例如暴露性器官、女性乳房的照片，描述自己性经历、性感受的文章，黄色短信等是否属于“淫秽物品”，在实践中可能存在争议，会直接影响对有关行为性质的认定，甚至影响行为是否构成犯罪、适用何种量刑幅度的重大问题。这就涉及对有关电子信息是否属于淫秽物品的鉴定问题。
1993年1月19日新闻出版署和公安部联合发布了《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》，规定，“办理走私、制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，对查获的录像带、图片、扑克、手抄本等，需审查认定是否为淫秽物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定：其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。”这是关于以实物为载体的物品是否属于淫秽物品如何鉴定的规定，但是，对于非实物化的电子信息是否属于淫秽物品的鉴定问题，目前尚没有专门规定。实践中，公安部门办案依然按照上述通知规定的精神执行。笔者认为，鉴定问题比较复杂，涉及公安、新闻出版两个部门的权限、职责等问题，在没有达成一致意见之前，《解释》对此不宜进行规定，可由该两个部门协商解决。
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