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《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用
文/孙军工
编者按：
1998年12月23日最高人民法院公布了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。它对司法实践中审理有关昨法出版物刑事案件将起重要指导作用。为更好地使大家对此解释理解与适用，我们邀请了最高人民法院参与这一司法解释起草的有关同志对其起草背景和有关内容进行介绍。希望能对读者更好地理解此司法解释有所帮助。
为依法惩治非法出版物犯罪活动，净化书刊文化市场，根据刑法的有关规定，最高人民法院于1998年12月23日公布了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》。对于新刑法实施后最高人民法院出台的第一部打击非法出版物犯罪活动的司法解释，新闻媒体作了充分的报道，引起了社会各界的广泛关注。《解释》中的很多内容是根据实践中反映出的问题作出的规定，应当说针对性较强，能够适应打击非法出版物犯罪活动的需要，对于维护正常的出版管理秩序，净化文化市场，保护知识产权必将起到积极的作用。为准确理解和适用这一司法解释，有幸参与这一司法解释起草工作的笔者愿就《解释》中的有关规定，结合个人的学习体会，谈一些粗浅的认识。
一、《解释》的起草背景
据有关部门提供的材料显示，近年来开展的“扫黄打非”行动取得了很大成绩，但也暴露出许多新情况、新问题。非法出版物犯罪活动出现了新的发展趋势，主要表现为：非法出版物的品种、数量增多；有严重政治问题的非法出版物泛滥；严重扰乱市场经营秩序的非法出版活动增加。例如，自1997年以来，各地陆续发现并查缴了大量有严重政治问题的非法出版物，品种多达百余种。有些非法出版物通过丑化党和国家领导人形象，间接丑化、歪曲党的领导，攻击社会主义制度；有些非法出版物通过对时局的妄测，散布政治谣言，企图制造社会动乱；有些非法出版物低级趣味，宣扬色情、迷信甚至邪教思想等等。由于这些非法出版物迎合了一些具有不健康心理的人的口味，导致这些非法出版物的总体发展呈愈演愈烈的趋势。国家有关主管部门虽然加大了查处力度，但由于这类案件的查处难度较大，加之执行部门对法律、法规的认识和理解，特别是对修订后刑法有关规定的理解不一致，导致在对具体案件适用法律进行处理时出现障碍，致使一些案件得不到及时处理。在这种形势下，为保证刑法的正确实施，依法严厉打击出版、印刷、复制、发行非法出版物犯罪活动，最高人民法院起草了这部司法解释。
二、《解释》的主要内容和理解与适用
《解释》的内容涉及了刑法中规定的有关打击非法出版物犯罪的所有条文，特别是对司法实践中反映比较强烈的侵犯著作权犯罪，销售侵权复制品犯罪，制作、复制、出版、贩、卖、传播淫秽物品牟利罪等犯罪的定罪量刑标准，经营有严重政治问题非法出版物如何定性等问题作了具体规定。同时，鉴于修订后刑法就打击非法出版物犯罪增设了一些新罪名，如第364条规定了传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪等，《解释》也就认定这些犯罪的具体情节标准一并作了规定。司法解释采用这样的体例，可以方便审判人员熟悉、使用刑法的有关规定，准确打击以出版物的形式实施的特定犯罪。
（一）关于《解释》第1条的规定
《解释》第1条规定的目的，是打击以出版物的形式进行煽动分裂国家或者煽动颠覆国家政权的危害国家安全的犯罪活动。实践中，这类犯罪行为虽不多见，但时有发生。在已查获的非法出版物中，有的非法出版物公然鼓吹西藏独立，攻击我党的民族政策；有的非法出版物肆意低毁“一国两制”政策，鼓吹“台独”等等。这些非法出版物的传播对国家安全利益是一种严重的危害，必须依法惩处。但是，为了防止出现打击面过宽的问题，依照《解释》第1条规定的要求，行为人必须是“明知出版物中载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的内容，而予以出版、印刷、复制、发行、传播的”才能依法定罪处罚。也就是说，对于单纯以牟利为目的，不明知出版物中载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的内容而予以出版、印刷、复制、发行、传播的行为，不能以危害国家安全罪的罪名定罪处罚。
（二）关于《解释》第2条至第5条的规定
上述四条规定是对刑法第217条侵犯著作权罪、第218条销售侵权复制品罪的解释。最高人民法院曾于1995年1月16日制发了《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定>若干问题的解释》，鉴于修订后刑法第217条、第218条规定的内容与《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（以下简称《决定》）的有关内容没有实质性变化，原解释中的有关内容仍然可以适用。因此，《解释》第2条、第4条、第5条的内容是从原解释中移植过来的，只是有关的数额认定标准较之以前的规定有所提高。
《解释》第3条的规定是新增加的内容。《决定》与刑法都规定，对具有“未经著作权人许可，复制发行其文字……作品”等侵犯著作权的行为应当定罪处罚。近年来实践中反映最突出的问题是，“复制发行”两个词之间没有标点符号，通常被理解为行为人必须同时具备“复制”和“发行”两个行为才能被定罪处罚，对只有一个行为的不能定罪处罚，导致一些案件处理不了，犯罪分子借此规避法律制裁。因此，《解释》第3条规定：“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。
（三）关于《解释》第6条的规定
本条规定是对刑法第246条侮辱罪和诽谤罪中的规定的“其他方法”的一种解释。实践中，也曾判处过这样的案例，如作家唐敏因在其作品《太姥山的妖雾》中的侮辱他人，被以侮辱罪判处有期徒刑。司法机关在处理这类案件时必须严格掌握定罪的条件，即对于“情节严重”的才能定罪处罚。“情节严重”的认定一般应当从侮辱、诽谤行为所产生的社会影响，对被害人的名誉、精神造成的损害等方面考虑。
（四）关于《解释》第8条的规定
《解释》第8条是对刑法第363条“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”定罪量刑的数量认定标准问题的规定。考虑到近年来社会治安形势的变化，参考对这类案件的处理情况和有关部门提供的意见，《解释》中确定的数量认定标准基本上是“两高”于1990年7月6日制发的《关于办理淫秽物品刑事案件具体应用法律的规定》（以下简称《规定》）中的数量标准的10倍。如此提高数量认定标准，一方面为有关部门行使行政处罚权留有余地，另一方面也可以避免出现使用刑罚处罚的打击面过宽的问题。
（五）关于《解释》第9条的规定
根据刑法第363条第2款关于“为他人提供书号出版淫秽书刊罪”的规定，《解释》第9条分列三款，对为他人提供书号出版淫秽书刊的行为如何定罪问题作了规定。针对实践中出现的为他人提供刊号、版号出版淫秽刊物、音像制品的行为，《解释》将刑法第363条第2款中的“书号”解释为“书号、刊号”，同时规定“为他人提供版号，出版淫秽音像制品的”，依照刑法第363条第2款的规定，以为他人提供书号出版淫秽书刊罪定罪处罚。
（六）关于《解释》第11条的规定
本条内容是针对目前实践中反映最突出的问题所作的规定。刑法修订以后，有人认为1979年刑法中的“投机倒把罪”被分解后，一些原来可以依照投机倒把罪定罪处罚的经营非法出版物的行为，现在无法定罪处罚了，从而导致对这种犯罪行为打击不利。
笔者认为，修订后刑法虽然明确规定了罪刑法定原则，但并不等于说刑法中没有明确列明的行为就一律不能定罪处罚。1979年刑法中“投机倒把罪”被分解为若干个罪名，特别是刑法第225条“非法经营罪”中概括式规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，也就是说，对于一些过去依照“投机倒把罪”定罪的行为，现在仍然可以“非法经营罪”定罪处罚。可以认为，对于目前问题比较突出的，非法经营内容上有问题的非法出版物的行为定罪处罚是有法律依据的。因此，《解释》第11条规定“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第3项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。
（七）关于《解释》第12条、第13条、第14条的规定
这三条规定了认定非法经营罪应当掌握的情节标准，包括“经营数额”、“违法所得数额”、“经营数量”以及曾受行政处罚情况、造成恶劣影响等情形。其中，“经营数额”和“违法所得数额”是根据目前查获、处理的行政处罚案件和刑事案件，并参考有关部门提供的正版图书的平均定价数额确定的。考虑到有些非法出版物没有定价，上述两项数额难以取得，《解释》另特别规定了“经营数量”，这三项标准是认定“非法经营罪”的主要依据。考虑到非法经营出版物行为的特殊性，《解释》第14条规定：实施本解释第11条规定的行为，经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并且有两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上；因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果这两种情形之-的，可以认定为非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”单位实施上述行为的，也要依法追究刑事责任。
（八）关于《解释》第15条的规定
非法出版物是个大概念，从内容上分析，既包括宣扬色情、迷信、有政治问题的出版物，也包括淫秽出版物、侵犯著作权的出版物等；从出版主体上分析，既有非法成立的出版单位出版物，也有依法成立的出版单位违法、违规出版的出版物。
实践中，一些非法成立的出版单位或者个人以牟利为目的，编造书号、刊号、出版单位名称，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，对现行出版管理体制造成了严重的冲击，导致书刊市场秩序的混乱，是一种可能引发严重后果的非法经营行为，有必要通过刑罚手段进行治理。因此，《解释》第15条规定，对于非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的行为，可以依照刑法第225条第3项的规定，以非法经营罪定罪处罚。需要特别强调的是，只有对非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的行为，才可以定罪处罚。对于虽然非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，但没有严重扰乱市场秩序，情节一般，不构成犯罪的行为，不能定罪处罚，应由有关行政主管部门给予行政处罚。至于“严重扰乱市场秩序”、“情节特别严重”以及“构成犯罪”的标准，鉴于非法出版活动的特殊性，《解释》未作详细规定，实践中应当根据案件的具体情况而定，从严掌握。
（九）关于《解释》第16条的规定
本条规定的目的是打击出版单位非法出售、出租或者以其他形式转让书号的行为。据了解，目前一些出版单位，由于经营不善导致严重亏损，缺乏市场竞争力，主要靠卖书号维持现状，主管部门虽三令五申禁止这种做法，但屡禁不止。由于卖书号问题的存在，为非法出版物的出版、发行提供了便利条件。目前查获的非法出版物，有相当数量的图书使用的是正规出版单位的书一号，混淆读者视听，进而导致文化市场的混乱。因此，《解释》第16条规定：出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让的该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施本解释第2条、第4条、第8条、第9条、第10条、第11条规定的行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处。
（作者单位：最高人民法院）
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