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江苏省法院聚众斗殴犯罪适用法律问题专题研讨综述
江苏省高级人民法院刑事审判第三庭
2007年4月14日
为切实解决聚众斗殴案件审理适用法律上的突出问题，提高审理这类案件的审判质量，江苏高院于2007年4月12日至14日举办了全省法院聚众斗殴案件适用法律专题研讨培训班。全省三级法院的部分分管院长、刑庭庭长和其他刑事审判人员参加了这次研讨培训活动。本次研讨培训班邀请了院校著名学者，教授作专题讲座并与学员进行互动式的典型案例分析、学术观点交流；江苏高院领导以及最高院刑五庭领导作专题讲座。参加研讨培训的学员提交了学术论文。
研讨培训班以法律文本的解读为出发点，以犯罪构成、共同犯罪、犯罪形态等刑法基本理论为引领，围绕聚众斗殴案件罪与非罪、此罪与彼罪首要分子与其他积极参加者的认定及刑事责任承担、犯罪形态、持械等法定情形的认定和附带民事诉讼等问题展开了研讨、培训，并就其中许多问题达成了共识，进一步厘清了聚众斗殴案件法律适用的许多问题。现将这次研讨培训班情况综述如下：
一、关于聚众斗殴案件的犯罪构成问题
在我国，犯罪构成是先于刑法规定而提出的一种理论概念，具有较强的理论属性。但我们也应当看到，现有的刑法规范已经开始反映和努力体现犯罪构成的概念和理论问题特别是我国刑法分则正在加强依据犯罪构成基本理论描述各种具体犯罪的法律属性。刑法第二百九十二条规定的聚众斗殴罪，属于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中的第一节扰乱公共秩序罪类罪中的个罪，其侵犯的客体应是社会公共秩序；同时条文对本罪的客观要件虽没有作具体描述，但明确描述为“聚众斗殴”的行为包括纠集多人、拉帮结伙的聚人行为和双方互相厮打的斗殴行为；本罪的主体条文规定为聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者；很显然本罪的主观方面为直接故意，鉴于聚众斗殴罪是从79年刑法中的流氓罪分解而来，其犯罪动机一般是出于寻求刺激、争强斗狠或报复他人。
研讨培训班在讨论这一问题时认为，犯罪构成问题的理论价值在于对法律的适用有较强的指导意义，具体的犯罪构成是我们在司法实践中评价行为是否构成犯罪，是构成此罪还是彼罪的规格和标准。审判实践中要正确解决聚众斗殴案件的适用法律问题，应从研究本罪犯罪构成的基本原理着手。
二、关于聚众斗殴案件定罪的几个问题
（一）关于聚众斗殴案件罪与非罪的界限问题
参加研讨培训的学员一致认为必须从最基本的犯罪构成的四个要件出发、分清聚众斗殴案件罪与非罪的界限。
1．对聚众斗殴罪的认定，必须坚持同时具备聚众斗殴故意和聚众斗殴行为主客观的统一。主观上无互殴故意，客观上无斗殴行为的，不能认定为聚众斗殴罪。聚众斗殴情节显著轻微的，不以犯罪论处。对于群众中因民事纠纷、邻里纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，后果不严重的；不宜以聚众斗殴罪处理，构成其他罪的以其他罪处理。
2．对聚众斗殴罪的认定，必须正确界定行为人的地位和作用。聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者才构成本罪，聚众斗殴的一般参加者不以犯罪处理。
3．聚众斗殴案件的犯罪分子往往出于争强斗狠的流氓动机，侵害的客体是社会正常的公共秩序，有没有侵害到公共秩序，对公共秩序的破坏有没有达到构成犯罪的社会危害程度，是我们界定罪与非罪标准的一个重要方面。
4．在当前审判实践。要注意防止对聚众斗殴案件定罪扩大化的现象。不能把一些轻微的打架行为认定为聚众斗殴罪，不能为了定罪，把一些达不到轻伤程度以上的伤害行为，因不能认定故意伤害罪，就认定为聚众斗殴罪。
（二）关于单方具有斗殴故意并实施互殴行为能否认定为聚众斗殴的问题
1．关于单方能否成立聚众斗殴的问题。一种观点认为，只有将双方主观上均有斗殴故意并实施互殴行为认定为聚众斗殴罪，才能真正反映出行为人聚众斗殴扰乱社会公共秩序的危害性。另一种观点认为，聚众斗殴罪对斗殴故意和斗殴行为的要求，不具有对合性，一方有互殴故意并实施纠集三人以上进行斗殴行为的，即已符合聚众斗殴罪的主客观要件，并不要求双方都必须具备犯罪的构成要件，因此，即使对方没有互殴故意，对有互殴故意的一方仍然可以认定为聚众斗殴。
我们认为，聚众斗殴罪对斗殴故意和聚众及斗殴行为的要求，不具有对合性，对方只是聚众斗殴的犯罪对象，犯罪构成对属于犯罪对象的对方的主客观要件不作要求。一方有互殴的故意，并纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方也可以认定为聚众斗殴。但要注意区分聚众斗殴与共同伤害和共同杀人的界限，对于一方有明显的伤害或杀人故意的，直接以故意伤害或故意杀人处理。
2．关于临时起意的聚众斗殴的认定问题。对于一方有互殴的故意，纠集三人以上对另一方进行斗殴，另一方开始没有互殴的故意，但在事态发展过程中产生斗殴故意并纠集多人进行互殴的情形，多数观点认为对双方均可以认定为聚众斗殴。我们认为，此种情形下，对双力均可以认定为聚众斗殴，但要注意区分聚众斗殴与正当防卫的界限。
3．关于单方聚众三人以上另一方不足三人的斗殴的认定问题，一种观点认为，成立聚众斗殴必须观方均达三人以上，斗殴中有一方不足三人的，双方均不构成聚众斗殴。第二种观点认为，斗殴时一方达三人以上，一方不足三人的，只要双方均有互殴的故意，对双方即均可以认定为聚众斗殴。第三种观点认为，是否符合“聚众”的要件，应以斗殴一方的人数为标准，聚众三人以上的斗殴一方，可以构成聚众斗殴；对方只是其犯罪对象。因此没有人数上的要求，但不满三人的一方不构成聚众斗殴罪。
我们认为，双方均有互殴的故意，斗殴时一方达三人以上，一方不到三人的，对达三人以上的一方可以认定为聚众斗殴；对不到三人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处，如果没有聚众行为的，不以聚众斗殴罪论处，构成其他罪的，以其他罪论处。
三、关于聚众斗殴案件此罪与彼罪的界限问题
（一）聚众斗殴罪与寻衅滋事罪的界限
研讨中一致认为，聚众斗殴与多人共同实施的随意殴打他人的寻衅滋事的界限应从以下三个方面予以把握：
l．客观表现不同。聚众斗殴一般参与人员多，规模较大，暴力程度更为严重，行为后果也更为严重；随意殴打他人的寻衅滋事，参与人数一般相对较少，暴力程度也相对较轻。
2．行为动机不同。聚众斗殴的动机一般是为了逞强争霸，或是团伙之间循环报复，目的是通过斗殴恐吓、制服对方；寻衅滋事的动机一般是肆意挑衅、无事生非，目的是为了寻求精神刺激。
3．犯罪对象不同。聚众斗殴的犯罪对象相对具有针对性，直接指向斗殴的对方；随意殴打他人的寻衅滋事的犯罪对象相对则带有明显的随意性和不特定性。
（二）聚众斗殴罪与故意伤害罪、故意杀人罪的界限
研讨中一致认为，聚众斗殴与多人共同实施的故意伤害、故意杀人行为在侵犯的客体及主客观力面都存在一定的差异。
聚众斗殴侵犯的直接客体是社会公共秩序，针对的对象往往不是特定的个人；故意伤害、故意杀人行为则直接指向特定的人的生命或者身体健康。聚众斗殴行为人主观上是出于私仇宿怨、争霸一方抢占地盘等流氓动机并具有互殴故意；故意伤害、故意杀人行为人的动机则较为单一，往往由明确的事件引起，目的是单纯为了伤害或者杀害对方。聚众斗殴客观方面既包括聚众行为，又包括斗殴行为，必须有一个拉帮结伙的过程。
我们认为，对于单方聚众，针对特定对象有明显的伤害和杀人故意的行为，应直接认定为故意伤害罪或故意杀人罪。
四、关于聚众斗殴致人重伤、死亡的转化定罪问题
聚众斗殴致人重伤、死亡的案件，在适用法律上存在较大分歧。一种观点是，《刑法》第二百九十二条第二款的规定是法律拟制，斗殴者致人重伤、死亡时，可以不考量犯罪人伤害、杀人故意，只以结果论，造成重伤的认定为故意伤害罪，造成死亡的认定故意杀人罪。另一种观点是，聚众斗殴致人重伤、死亡的，只要以故意杀人罪、故意伤害罪认定，就必须符合两罪各自基本的犯罪构成要件，不能简单地以结果定罪。行为人具有杀人故意，实施了杀人行为，即使仅造成被害人重伤的，也可以依照《刑法》第二百三十-条定罪处罚；行为人仅具有伤害故意，造成被害人死亡的．应依照《刑法》第二百三十四条定罪处罚；行为人对杀人和伤害后果均有预见，并持放任态度的，也可以以结果定罪。
另外，对于聚众斗殴中有直接伤害或者杀人故意和行为的，是直接以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚还是转化定罪，也有不同看法。一种观点认为，在办理有致人重伤、死亡情形的案件时，要注意区分聚众斗殴致人重伤、死亡与故意杀人罪、故意伤害罪的界限，对于在斗殴中明显实施故意杀人或伤害等行为而同时触犯《刑法》第二百九十二条和《刑法》第二百三十四条或《刑法》第二百三十二条等规定的，可以从一重罪论处。另一种观点认为，从罪刑法定的原则出发，《刑法》第二百九十二条第二款明确规定，在聚众斗殴中致人重伤、死亡的，就要转化定罪。因而，聚众斗殴过程中致人重伤，死亡的，不论是否出于直接故意，都应适用《刑法》第二百九十二条第二款转化定罪，而不应以故意杀人罪或者故意伤害罪直接定罪处罚．只有当行为人在聚众斗殴过程中，针对聚众斗殴参加者以外的人实施直接故意伤害、故意杀人行为的，才应直接以故意伤害罪、故意杀人罪定罪，并与聚众斗殴罪实行数罪并罚。
我们认为，聚众斗殴致人重伤、死亡的，在使用《刑法》第二百三十四条和第二百三十二条时，要结合案件具体情况。遵循主客观相一致的原则，对照故意伤害和故意杀人两个罪名的具体犯罪构成来认定，不能简单地以结果定罪。
聚众斗殴中，行为人具有杀人故意的，即使仅造成被害人重伤的，也可以依照《刑法》第二百三十二条定罪处罚：行为人仅具有伤害故意，造成被害人死亡的，应依照《刑法》第二百三十四条定罪处罚。行为人对杀人和伤害后果具有预见，并持放任态度的，则可以结果定罪。
构成聚众斗殴罪的转化犯，致人重伤、死亡的危害结果是发生在聚众斗殴过程中，如果聚众斗殴行为已经结束，行为人又故意致他人重伤货死亡的，可以聚众斗殴罪与故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚。
五、关于聚众斗殴案件中首要分子与积极参加者及其主从犯的认定问题
1．对于首要分子的认定。一种观点认为，首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者、纠集者。另一种观点认为，纠集者是否认定为首要分子，应区别不同情况，对那些受起意者、策划者要求实施纠集行为的，不能简单地一概认定为首要分子。纠集行为只是首要分子对其他共同犯罪人的一种犯罪分工。还有一种观点认为，纠集行为已经包含在组织行为之中，不应将纠集者与组织者并列作为首要分子。
我们认为，聚众斗殴的首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。对于被纠集者又纠集他人的二次纠集行为人可以不认定为首要分子。对于在幕后起组织、策划、指挥作用的，不论其是否直接实施斗殴行为，都应认定为首要分子。
2．对于积极参加者的认定。研讨中一致认为，对于在聚众斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者以及在聚众和准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论是否直接实施斗殴行为，都可以认定为积极参加者，但要注意防止对积极参加者认定门槛偏低，导致打击面扩大的倾向。
3.对于主从犯的认定。对于首要分子应认定为主犯，研讨中意见一致。对于积极参加者是否区分主从犯，有不同认识。一种观点认为，积极参加者在聚众斗殴中都发挥重要作用，均应认定为主犯，因为，《刑法》第二百九十二条已经对聚众斗殴参加人的地位、作用作了一次划分，本属聚众斗殴从犯的一般参加者，已经被排除在聚众斗殴犯罪人之外，所以聚众斗殴案件的被告人不应再区分主从犯。另一种观点认为，聚众斗殴犯罪是一个典型的共同犯罪，共同犯罪就可能存在主从犯。《刑法》第二百九十二条所规定的首要分子、积极参加者，是聚众斗殴罪的主体特征，他与《刑法》总则规定的首要分子、积极参加者不是同一个概念。不能认为《刑法》二百九十二条规定的首要分子，其他积极参加者一律都是主犯。因此，积极参加者之间的地位，作用有明显区别的，可以区分主从犯。
我们认为，聚众斗殴犯罪中，对于积极参加者作用差别明显，能够分清积极参加者的主、次作用的，应当对积极参加者确定主、从犯及应当承担相应的罪责。
六、关于首要分子与其他积极参加者刑事责任的确定
首要分子与其他积极参加者刑事责任的确定，主要是指聚众斗殴中致人重伤死亡的后果由谁来承担刑事责任的问题。大家讨论时认为，解决这一问题必须以共同犯罪的刑法理论为指导，具有共同故意和共同行为的共同犯罪人必须对共同犯罪的后果承担刑事责任。在聚众斗殴中，如果重伤死亡的后果是在共同的故意和共同的行为下造成，共同犯罪人都应对重伤死亡的后果承担刑事责任，如果重伤死亡的后果，是一个或几个被告人超出共同故意犯罪人犯意范围之外的行为造成，属于实行过限的，则由直接实施者罪责自负、首要分子其他积极参加者是否要对重伤死亡的后果承担刑事责任，法律适用的标准在于共同犯罪的认定。
（一）关于首要分子刑事责任的确定
1．关于造成对方人员重伤、死亡结果的情形下，首要分子是否转化定罪问题。一种观点认为，首要分子应对其组织、策划、指挥的全部犯罪负责，只要其同伙在斗殴中致对方人员重伤、死亡，即应转化定罪。另一种观点认为，首要分子不是重伤、死亡后果的直接责任人，对其是否转化定罪，不能一概而论，有证据表明，重伤、死亡结果在首要分子概括故意之内的，应转化定罪。重伤、死亡结果在首要分子故意之外，是直接实施者实行过限的，首要分子不转化定罪，而以聚众斗殴罪从重处罚。
我们认为，聚众斗殴的首要分子，应对其组织、策划、指挥的全部犯罪承担责任；对于首要分子在组织、指挥聚众斗殴犯罪过程中明确要求其他积极参加者不能造成他人伤亡的，对首要分子可不以其他积极参加者致人重伤、死亡的后果进行转化定罪，而以聚众斗殴罪从重处罚；聚众斗殴中其他积极参加者致人重伤、死亡，首要分子在组织、指挥犯罪过程中重伤、杀人故意不明显，其也要对其他积极参加者致人重伤、死亡的后果承担责任，对首要分子应当转化定罪。
2．双方都构成聚众斗殴罪，一方致对方人员重伤、死亡的，对方的首要分子是否转化定罪的问题。一种观点认为，聚众斗殴是以双方或多方成群结伙地斗殴形式破坏公共秩序的行为，斗殴方对可能发生人员伤亡都有预见并持放任态度，因此，无论重伤、死亡结果是否自己一方人员造成，首要分子均应以斗殴造成的重伤、死亡结果转化定罪。另一种观点认为，刑事责任的承担以犯罪行为与危害结果之间形成刑法上的直接因果关系为基础，本方首要分子的行为与对方造成的本方人员重伤、死亡结果之间没有直接因果关系，只是后果发生的一个条件或者原因，所以，首要分子仅应对其组织、策划、指挥的共同犯罪成员造成的危害结果承担责任，不应对他方人员造成的本方人民重伤、死亡结果承担责任，因而转化定罪。我们倾向于后一种意见。
3．聚众斗殴中自己一方人造成本方人员重伤、死亡的，首要分子是否转化定罪的问题。一种观点认为，首要分子没有致本方人员重伤、死亡的故意，积极参加者造成本方人员重伤、死亡超出了他的故意内容，首要分子对此不应承担责任，因此不应转化定罪。另一种观点认为，积极参加者造成本方人员重伤、死亡是对象认识错误，对象认识错误不影响其犯罪性质，首要分子对积极参加者造成的后果应承担责任，也应转化定罪。我们倾向于前一种观点。
4．聚众斗殴中出现重伤、死亡结果，无法确认是哪一方造成的，首要分子是否转化定罪的问题。一种观点是，双方的首要分子都转化定罪。第二种观点是，对于证据不能证明重伤、死亡结果由哪一方造成时，应推定重伤、死亡的结果由对方造成，对方的首要分子应当转化定罪。第三种观点是，只有在证据足以证明危害结果是行为人造成时，才能要求行为人对危害结果承担责任，因而在无法确认重伤、死亡结果由哪一方造成的，对双方的首要分子都不能转化定罪。我们倾向于第三种意见。
5．双方斗殴过程中，第三人主动参与斗殴，帮助一方殴打对方，造成人员重伤、死亡的首要分子是否转化定罪的问题。一种观点认为，应当转化定罪。另一种观点认为，应区别不同情节加以认定，首要分子明知行为人主动参与而不加以阻止的，应转化定罪；首要分子不知道行为人主动参与帮助殴打对方的，则不能转化定罪。我们倾向于后面一种意见，如首要分子明知又未阻止的，首要分子应当对此积极参加者的行为所造成的后果承担罪责，
（二）关于积极参加者刑事责任的确定
对于直接责任人明确的，对直接造成重伤、死亡结果的行为人，研讨中一致认为，应按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚；对没有直接造成重伤、死亡结果的积极参加者，一种观点认为，没有直接造成重伤、死亡结果的积极参加者的行为，与重伤、死亡结果没有直接的因果关系，都不应转化定罪。另一种观点认为，对转化被告人范围的确定，关键是重伤、死亡的结果，被告人有共同故意和共同行为的，应转化定罪。共同故意包括直接故意，也包括间接放任的概括故意；共同行为既包括直接致人重伤、死亡的行为，也包括互相配合的组织行为、协助行为。因此，对被害人有共同加害行为的积极参加者，也应一并以故意伤害罪、故意杀人罪转化定罪。
对于不能查清直接造成重伤、死亡结果的行为人和共同加害人的，大家一致认为，对积极参加者均以聚众斗殴罪定罪处罚，不能转化定罪。这里涉及到法律事实在审判实践中的运用，没有证据证明由谁造成了重伤、死亡后果的法律事实，就不能对积极参加者转化定罪。
我们认为，聚众斗殴中部分积极参加者致人重伤、死亡，其他积极参加者对被害人有共同加害行为的，应当认定为共同犯罪中相互配合、支持的行为，对共同加害的其他积极参加者也一并转化定罪，但应根据各共同加害人致人重伤、死亡后果作用及原因力大小等情节，区别适用刑罚；聚众斗殴中致人重伤、死亡，不能查清直接加害人，但能够查清共同加害人的，对共同加害人均转化定罪；在聚众斗殴中，虽然造成重伤或死亡的后果，但既不能查清直接加害人，又不能查清共同加害人的，仅对首要分子转化定罪，对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。
（三）关于聚众斗殴案件中的数罪并罚问题
1.研讨中一致认为，对于参加聚众斗殴多起，其中一起或数起中致人重伤、死亡的，按故意伤害罪或者故意杀人罪定罪，对其他未造成重伤、死亡后果的，按聚众斗殴罪定罪，实行数罪并罚。
2．对于一起聚众斗殴中同一行为人造成不同对象重伤和死亡的，是以重罪故意杀人罪一罪论处，还是以故意杀人罪、故意伤害罪两罪并罚的问题，有两种观点。一种观点认为，此种情形下，行为人出于一个概括故意，实施了一个聚众斗殴行为，造成了轻重不同的损害结果，应以重罪故意杀人罪转化定罪；另一种观点认为，行为人在聚众斗殴过程中，对不同对象分别实施的重伤行为和杀害行为是两个相对独立的行为，不能吸收，应分别定罪。
一起聚众斗殴案件中部分积极参加者转化为故意杀人罪，部分积极参加者转化为故意伤害罪的，对于首要分子，如果重伤死亡的后果，都是在其概括故意范围内的，一种观点是应以重罪故意杀人罪定罪处罚；另一种观点是应数罪并罚。
我们认为聚众斗殴中，同时既致人重伤又致人死亡的，对同一行为人的转化定罪，采取重行为吸收轻行为的原则，不实行数罪并罚；聚众斗殴中，部分积极参加者转化定罪，部分积极参加者没有转化定罪，对首要分子转化定罪，不实行数罪并罚。
七、聚众斗殴案件犯罪形态的认定问题
1．对于聚众斗殴罪是否存在未完成形态有三种不同观点。少数观点认为，聚众斗殴不存在未完成形态，只要实施斗殴行为就是既遂，尚未实施斗殴行为的都不以犯罪论处。第二种观点认为，聚众斗殴的核心行为是斗殴行为，聚众行为是为斗殴行为作准备，因此，只有聚众行为，没有实施斗殴行为的，是犯罪预备。第三种观点认为，聚众斗殴罪是直接故意犯罪，存在各种不同的犯罪形态。聚众斗殴的法定犯罪行为由“聚众”和“斗殴”双重行为构成，“聚众”是手段行为，“斗殴”是目的行为，只要开始实行“聚众”这一手段行为，就意味着已经着手实施犯罪，如果犯罪因意志以外原因而未得逞的，就应当认定为犯罪未遂。
持第三种观点的论者，对聚众斗殴实行阶段的起点还存在不同看法，一种观点认为，应以聚众基本完成，实现聚集并准备斗殴时为着手，斗殴一方或双方人员已经纠集，在途中或者斗殴现场，因意志以外的原因而斗殴未逞的，是聚众斗殴未遂；在此之前被迫停止犯罪的，则是犯罪预备。另一种观点认为，聚众斗殴的着手，应当是斗殴双方聚众行为实施完毕已经处于同一时空，斗殴即将发生。此时，因意志以外的原因导致斗殴未逞才能认定为犯罪未遂。还有一种观点认为，被告人只要开始实施聚集人员，并且客观上人员已经在聚集过程中，就应认为已着手实施犯罪，如果没有开始人员的实际聚集，仅是为聚集而相互联系、相约，应认定为犯罪预备。
我们认为，聚众斗殴罪属于行为犯，具备存在犯罪的预备、未遂、中止等犯罪停止形态的可能；聚众斗殴罪属于复合行为犯罪，其“聚众”和“斗殴”的双重行为同属犯罪构成所要求的实行行为，实施实行行为是犯罪“着手”的起点，行为人为斗殴而进行聚众行为属于已经着手实施犯罪；行为人为斗殴而实施聚众行为，因意志以外的原因最终没有实施斗殴的，视其主观恶性和聚众行为的危害性来认定其是否具有刑事可罚性，情节严重、影响恶劣的，对首要分子和积极参加者可以聚众斗殴（未遂）处罚。
2．对于聚众斗殴是否存在部分参加者既遂、部分参加者未遂的情形，也存在不同看法。一种观点认为，聚众斗殴过程中，部分参加者已经实施了斗殴行为，部分参加者尚未实施斗殴行为，聚众斗殴即告结束的，对尚未实施斗殴行为的参加者应认定为未遂。另一种观点认为聚众斗殴是共同犯罪，共同犯罪人之间是一个整体，聚众斗殴过程中，只要部分参加者已经实了斗殴行为，所有参加者都应认定为既遂。我们倾向于后一种观点。
八、聚众斗殴案件中的“持械”问题
大家在对这一问题的讨论中，普遍认识到聚众斗殴案件中的持械是适用三年以上法定刑的一种加重法定情形，审判实践中认这一法定情形应当结合案情，分析犯罪人在斗殴中是否使用工具，使用工具造成的客观危害如何，决定是否认定这一法定情形。割裂案情，机械地从所持械物品的物理性质去分析是否认定这一法定情形，会走入误区。
（一）关于“械”的范围
一种观点认为，对于“械”的范围，应当严格限制在匕首、刮刀等治安管制刀具和枪支的范围内。第二种观点认为，械的范围应当广于凶器，除治安管制刀具、枪支以为，棍棒等足以致人伤亡的工具，也应认定为“械”。持第一、二种观点的论者一致认为，对于“械”的范围的认定，应当有一个统一的标准，不能依据造成的实际损害结果认定被告人使用的工具是否属于“械”的范围。对于被告人使用“械”以外的工具致人重伤、死亡的，应适用《刑法》第二百九十二条第二款转化定罪，不应认定为持械聚众斗殴。第三种观点认为，在认定“械”的范围时，既要考虑所持物品的物理性质，更重要的是要结合案情，考虑这一物体在犯罪中实际起到的作用大小。对于通常情况下不会致人伤亡，但在斗殴过程中被用作伤人工具的，如果造成对方轻伤“械”，否则，不认定为“械”。我们倾向于第三种观点。
（二）关于携带器械而未使用的情形的认定
对于“持械”是指在聚众斗殴中使用器械，还是包括携带器械且主观上有使用的故意，但实际未使用的情形，有不同观点。一种观点认为，持械与携带器械是有区别的，聚众斗殴中的持械，应理解为利用器械进行斗殴。因此，持械聚众斗殴仅指在聚众斗殴中使用器械，包括使用器械殴打和威胁对方，对于携带器械而没有用于斗殴且没有显露的，不能认定为持械。另一种观点认为携带器械且主观上有使用故意的，增强了被告人的斗殴决意，被告人的主观恶性及其行为的危险性都因此增强，因此，被告人即使没有实际使用器械，也应认定为持械聚众斗殴。
我们认为，“持械”是指参加聚众斗殴的人员直接使用器械斗殴，或者在斗殴中持械并且故意显示但实际未使用的情形。对于持砖块、酒瓶类一般器械进行斗殴的，要结合所持一般器械在斗殴中的使用情况及造成后果，认定是否构成持械的情形。
（三）关于部分被告人持械时认定持械人的范围
1.对于事前预谋共同持械斗殴的，讨论中一致认为，各参加人对“持械”具有共同认识，形成了持械共同犯意的，不论个别参加者在共同的斗殴行为中是否实际持有器械，对持械一方的首要分子和积极参加者，均应认定为持械聚众斗殴；对于未参加持械预谋且斗殴时自己未持械的，不能认定为持械聚众斗殴。
2．对于事前未预谋持械的聚众斗殴，持械人自行携带器械或者临时起意在斗殴现场寻找工具与他人斗殴的，一种观点认为，应认定首要分子和实际持械者为持械聚众斗殴，其他积极参加者不认定持械聚众斗殴，另一种观点认为，应当区别不同情形予以认定：首要分子若明知有人持械参加聚众斗殴而不加阻止的，首要分子和实际持械人均承担持械聚众斗殴的法律责任：其他积极参加者一般不认定为持械聚众斗殴。
我们认为，参与预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为斗殴而持械，即使本人未携带和使用器械，构成本罪的，也均以持械聚众斗殴论；持械取得方式既包括事先准备器械并持械参与斗殴，也包括在实施斗殴过程中临时就地取材获得器械并持械进行斗殴。
3．对于一方持械，另一方未持械的，大家的观点基本一致，认为对未持械的一方，不能认定为持械聚众斗殴。
九、关于聚众斗殴案件中的附带民事诉讼问题
聚众斗殴案件中的附带民事诉讼问题十分复杂，大家讨论这一问题时认为，要在审判实践中正确适用法律，关键是要对附带民事诉讼的法律本质和立法精神有一个正确的把握。一是附带民事诉讼不同于单纯的民事诉讼，它所要解决的是被害人因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题，其当事人主要是刑事被害人和刑事被告人，物质损失就是因犯罪行为直接造成的损失。在此范围之外的赔偿问题可以通过其他的途径，如单独的民事诉讼去解决。二是在附带民事诉讼的范围内，有关赔偿问题的法律适用，刑事法律没有规定的就应当适用相关民事法律，如相关连带责任的承担、赔偿数额的确定等。
（一）刑事附带民事诉讼原告人的范围
对于聚众斗殴参与者是否可以提起附带民事诉讼存在不同看法。一种观点认为，聚众斗殴的参加者，不论是否聚众斗殴案件的刑事被告人，在聚众斗殴犯罪过程中遭受物质损失的，其本人或近亲属都可以作为附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼。理由是：（1）聚众斗殴的参加者有的构成犯罪，成为刑事被告人，有的存在轻微违法不构成犯罪，不是刑事被告人，有的在斗殴中死亡，依法不追究刑事责任，但他们的民事权利应予保护，否则有失公正。（2）有的聚众斗殴参加者虽然作为刑事被告人，但是否构成犯罪，未经判决，还存在不确定性，以此区分是否可以作为附带民事诉讼原告人缺乏法律依据。（3）行为人实施违法行为时，除非对其实施正当防卫，其人身权利、财产权利仍应受到法律保护。第二种观点认为，从单纯民事诉讼角度出发，刑事被告人遭受其他刑事被告人犯罪行为侵害造成物质损失的，有权提起民事诉讼。但附带民事诉讼与单纯的民事诉讼有着一定区别，法律明确规定，只有被害人有权提起附带民事诉讼，刑事被告人不是附带民事诉讼的适格原告，不能提起附带民事诉讼。第三种观点认为，聚众斗殴的参加者，损伤程度在轻伤以下的，不论是否刑事被告人，均不能提起附带民事诉讼；受重伤或者死亡的，其本人或者亲属可以提起附带民事诉讼。理由是：根据刑法第二百九十二条第一款的规定，聚众斗殴的参加者，无论是否首要分子，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，其仍然参加聚众斗殴的，应当自行承担责任；根据刑法第二百九十二条第二款的规定，对于参加聚众斗殴造成他人重伤或者死亡的，行为性质发生变化，应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，聚众斗殴中受重伤或者死亡的当事人，既是聚众斗殴犯罪的被告人，又是故意伤害罪或者故意杀人罪的被害人，符合被害人可以作为附带民事诉讼原告人的规定。
我们认为，聚众斗殴没有造成重伤或死亡的，聚众斗殴的参加者，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，应当自行承担相应的刑事和民事责任；对于参加聚众斗殴，造成他人重伤或者死亡的，行为性质发生变化，应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。聚众斗殴中受重伤或者死亡的人，既是故意伤害罪或者故意杀人罪的受害人，又是聚众斗殴犯罪的行为人。对于参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人或其家属提出的民事赔偿请求，应予支持，适用混合过错责任原则。
（二）转化犯、其他被告人及聚众斗殴的其他参与者的赔偿责任及其分担
对于聚众斗殴致人重伤、死亡，造成附带民事诉讼原告人物质损失，聚众斗殴的参加人如何承担赔偿责任有不同看法。
一种观点认为，聚众斗殴的一方参加者之间相互配合，相互联系，是一个整体，是共同侵权人，因此，聚众斗殴致人损害的一方所有参加者，应共同作为所造成的物质损失的赔偿责任人。该种观点同时认为，赔偿责任人的责任分担原则是，聚众斗殴致人重伤或者死亡的，犯故意伤害罪或者故意杀人罪的被告人，承担主要赔偿责任，依法应当承担相应民事责任的犯聚众斗殴罪的被告人和其他共同致害人，承担次要赔偿责任。同一罪名的被告人之间，承担连带赔偿责任。
另一种观点认为，对于实际侵害人明确的聚众斗殴案件，共同侵权人的范围应限定在首要分子和实际侵害人之内，首要分子和实际侵害人应共同作为其参与侵害的对象物质损失的赔偿责任人。对于不能确定实际侵害行为人的，斗殴中致人伤亡一方的所有参加者是共同危险行为人，应共同作为赔偿责任人；共同危险行为人能够证明损害后果不是由其造成的，不承担赔偿责任。与此相对应，对于赔偿责任的分担，也区别不同情形加以确定：
对于直接责任人明确的聚众斗殴案件，持该观点的论者一致认为，各共同侵权行为人应按其过错程度及其行为与损害结果的原因力比例分担赔偿份额且互负连带责任，即首要分子及直接造成伤亡结果的行为人，应承担主要责任：没有直接造成伤亡结果的其他共同加害行为人，应承担次要赔偿责任：且各责任人之间应互负连带责任，其他参加者的行为与重伤，死亡的结果之间无关联的，不承担赔偿责任。
对于不能查清直接造成伤亡结果的行为人和共同加害人的聚众斗殴案件的赔偿责任承担，则有不同观点。一种观点认为，致害方的参加者对赔偿总额平均承担赔偿责任，并互负连带责任，但参加者能够证明损害后果不是由其造成的，不承担赔偿责任。另一种观点认为，此种情形下，虽然各行为人的过错程度及其行为与损害结果之间的因果关系无法确定，但首要分子应对损害结果承担主要责任，故首要分子应承担主要赔偿责任，其他不能证明损害后果不是其造成的参加者则对剩余份额平均承担赔偿责任。
我们认为，聚众斗殴致人重伤或死亡的，直接造成被害人重伤死亡，转化为故意伤害罪、故意杀人罪的刑事被告人无疑可以成为附带民事诉讼的被告人，加害方只参加斗殴并构成聚众斗殴罪的刑事被告人，也应当承担赔偿责任，理由是被害人死亡和重伤的结果与整体的聚众斗殴行为也有一定的因果关系，因此加害方已构成聚众斗殴罪的被告人也应承担赔偿责任。在赔偿责任的承担方式上，由于转化为故意伤害、故意杀人的被告人与聚众斗殴的被告人对被害人重伤死亡的结果没有共同的故意，前者是一种杀人、伤害的故意，后者只是一种斗殴的故意，实施的行为性质完全不同，因此他们不是共同致害人，不应承担连带赔偿责任。这种情况下实际上损害后果是多因一果造成的，没有共同故意的刑事被告人之间应当根据过错大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。转化为故意伤害、故意系人罪的被告人应当承担主要赔偿责任，而构成聚众斗殴罪的被告人只应承担次要的赔偿责任。当然，如果转化定罪的被告人或者没有转化定罪只构成聚众斗殴罪的被告人有两个以上的，同一罪名的被告人之间则应当承担连带赔偿责任。另外，聚众斗殴一方的被告人，对于本方人员的重伤、死亡的后果不承担附带民事诉讼的赔偿责任。
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